某某与河南鑫伟置业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省临颍县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫1122民初2670号

原告：***，男，汉族，1977年3月10日出生，住河南省罗山县。

委托诉讼代理人：杨跃峰，男，汉族，1969年7月19日出生，住河南省临颍县。

委托诉讼代理人：滕志宏，河南许都律师事务所律师。

被告：河南鑫伟置业有限公司，住所地郑州市金水区文化路********。

法定代表人：陈素珍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：屈顺成，漯河市临颍县法律事务所法律工作者。

被告：***，男，汉族，1975年12月1日出生，住河南省临颍县。

委托诉讼代理人：屈顺成，漯河市临颍县法律事务所法律工作者。

第三人：河南昊业建筑安装有限公司，住所地，住所地临颍县巨陵镇政府所在地iv>

法定代表人：付金亭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王鹏，河南帝豪律师事务所律师。

第三人：谷耀，男，汉族，1971年11月5日出生，住河南省临颍县。

委托诉讼代理人：高全民，河南厚凡律师事务所律师

原告***与被告河南鑫伟置业有限公司（以下简称鑫伟置业公司）、***、第三人河南昊业建筑安装有限公司（以下简称昊业建筑公司）、谷耀建设工程施工合同一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中被告鑫伟置业公司申请追加昊业建筑公司、谷耀伟第三人参加诉讼，本院依法通知昊业建筑公司、谷耀伟作为第三人参加诉讼。原告***及其委托诉讼代理人杨跃峰、滕志宏、被告鑫伟置业公司委托诉讼代理人***、屈顺成、被告***及其委托诉讼代理人屈顺成、第三人昊业建筑公司委托诉讼代理人王鹏、第三人谷耀及其委托诉讼代理人高全民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告向原告支付下欠的工程款15000000元，并以所确定的欠款总数为基数，从2015年8月24日起，按照商业银行同期贷款利率的四倍向原告支付逾期付款的利息；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告承建被告的“临颍县北七里城市棚户区改造”项目的16#、24#楼。2014年7月27日原告以“河南金筑建设工程有限公司漯河工程处”的名义与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定的承包范围为大包、包工、包料、包安装；约定的工期为365天。合同签订后，原告积极施工，完成了合同约定的全部工程量，并在2015年12月底把两栋楼交付给了被告。就该工程，被告仅支付了部分工人工资及料款5500000元左右，对合同项下其它款项，原告多次追要，被告至今不予支付。为此原告特提起诉讼，请求人民法院维护原告的合法权益。

被告鑫伟置业公司、***共同答辩称：（一）***不是本案适格的主体，工程是法人与承包人的关系，并不是承包人与***之间的关系。（二）答辩人鑫伟置业公司并不欠原告15000000工程款，工程款已付11749000元。（三）原告没有资质，不是本案的工程承包人，只是一个劳务施工者，工程承包人是昊业建筑公司，鑫伟置业公司与工程承包人昊业建筑公司并未对该工程进行过结算，该工程并没有进行竣工验收。涉案工程并未被原告一人干完，内外粉刷、室外工程等均由第三人谷耀完成。（四）河南金筑建设工程有限公司与鑫伟置业公司签订的建设工程合同是无效的，鑫伟置业公司与昊业建筑公司签订的才是有效合同；涉案工程必须进行招投标才能进行施工，不进行招投标所签订的建设施工合同全部是无效的。此外，经鑫伟置业公司调查，“河南金筑建设工程有限公司漯河工程处”印章及财务印章均属私自刻印，河南金筑建设工程有限公司对此已经在河南商报上作出声明公告。（五）原告所施工的工程没有按约定完成施工任务，延迟施工时间已达一年之久，构成违约。综上，原告的诉讼主体资格和被告***的主体资格是不适格的。原告所述涉案工程的工程款是不准确的。请求依法驳回原告诉讼请求。

第三人昊业建筑公司述称：第三人昊业建筑公司是涉案工程的承包人，原告以金筑的名义签订合同，应属无效合同。原告作为实际施工人提起诉讼，无权要求工程造价中的管理费、税金、利润等费用。

第三人谷耀述称：涉案的16#、24#楼，实际施工人并非原告一个人，第三人谷耀实际施工承揽了部分工程；被告鑫伟置业公司当庭答辩认可涉案的部分工程由第三人谷耀施工建设；第三人谷耀实际施工设计的工程价款为6760000余元，其中包括通过司法鉴定的6610923.02元，原告主张的15000000元的工程款中的6760000余元应当由被告直接支付给第三人谷耀，具体金额为6761423.02元，该费用包括鉴定的工程价款6610923.02元、鉴定费57000元、为***垫付的资料费20000元、代替***施工所涉及的工程款73500元。

本院经审理认定事实如下：2014年7月27日原告***作为承包人，以“河南金筑建设工程有限公司漯河工程处”的名义与作为发包人的被告鑫伟置业公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由承包人承建“临颍县北七里城市棚户区改造”项目中的16#、24#楼，工程承包范围为：大包、包工、包料、包安装（不含门窗、电梯），约定工期为365天。原告依照约定开始施工，2014年12月工程主体竣工后原告退场，16#、24#楼的二次结构施工由第三人谷耀完成。原告与被告签订的合同第二部分通用条款第32.3条约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；第33.3条约定，发包人在收到竣工结算报告及结算资料28天内不支付竣工结算价款，从第29天起按商业银行同期贷款利率的四倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同第三部分专用条款中(第六条)第23.2条约定，本合同价款采用“按实际工程量结算”方式确定，其中第(2）项约定，采用可调价格合同，合同价款的调整方法为“采用市场行情价格，结合当地工人工资标准，按最新定额做出决算”；第26条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间“每栋楼建至壹拾壹层主体封顶付总工程款的55%，开始外粉刷付总工程款的20%，具备交工条件再付总工程款的15%，验收交付发包方后再付总工程款的7%，下余3%作为保修金(相应的保修期满后按比例无息支付）”；第47条补充条款又约定了“1、本构成决算按2008定额执行，按国家定额要求各项费用全额计取。2、人工费执行施工期间按当地造价信息有关政策调整。3、本工程不计税收，乙方不提供税票，发包方向承包方提供税务部门出具的免税证明及相关手续”。

被告鑫伟置业公司称从2015年1月至2018年2月陆续直接向原告支付部分工程款6370000元，但原告对2015年1月13日的300000元和2016年7月13日的2950000元不予认可，原告称虽然2016年7月13日的2950000元出具有收条，但没有收到该款。被告又称从2015年3月至2018年2月间接支付工程款5031900元，其中包括向第三人谷耀支付1184000元，原告对间接支付的款项不予认可；被告提供的间接付款支付凭证显示，有3654500元显示系支付16#或24#楼的工程款、工人工资、塔吊费用等，有65800元不显示支付项目与16#或24#楼有关，有160000元没有凭证。原告认可经本院调解所拖欠曹彦益材料款412000元、拖欠临颍县祥和置业有限公司材料款1700000元，以及欠葛云玲钢筋款748000元，共计2860000元由被告鑫伟置业公司支付。鑫伟置业公司出具了2018年2月13日第三人谷耀收到16#、24#楼444000元和740000元的手续，谷耀对收到的工程款认可。

另查明：因临颍县北七里城市棚户区改造（城中村）改造建设项目需要招投标才能进行，2015年1月4日昊业建筑公司中标，2015年1月15日鑫伟置业公司作为发包方与昊业建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，由昊业建筑公司承包建设临颍县北七里城市棚户区（城中村）改造建设项目一期6#、7#、14#、15#、16#、17#、24#楼内土建、安装工程。昊业建筑公司在工程施工中作为管理人，没有参与具体施工。

本案在审理过程中，经***、谷耀申请，本院依法委托河南远大建设工程管理有限公司对***、谷耀在16#、24#楼中的施工量及施工费用进行鉴定。2020年6月17日河南远大建设工程管理有限公司作出豫远建鉴［2020］第009号《工程造价鉴定意见书》，***施工总费用为10669272.97元，谷耀施工总费用为6610923.02元。《工程造价鉴定意见书》显示，***、谷耀的施工总费用为税前造价，不含税费。***支出鉴定费80000元，谷耀支出鉴定费57000元。

上述事实有当事人陈述、书证在案为凭。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十一条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案原告***作为承包人，以“河南金筑建设工程有限公司漯河工程处”的名义与作为发包人的被告鑫伟置业公司签订的《建设工程施工合同》，因***没有资质，其又借用“河南金筑建设工程有限公司漯河工程处”的名义签订合同，且所承建的工程必须经过招标投标程序，故***与鑫伟置业公司之间于2014年7月27日签订的《建设工程施工合同》无效，但***在施工过程中是实际施工人，其合法权益应依法受到保护。

关于本案***的诉讼资格问题。因***系鑫伟置业公司总经理，其代表公司对外签订合同，属于职务行为，其不应当在本案中承担支付工程款的责任。

关于本案工程款的问题。经***、谷耀申请，本院依法委托河南远大建设工程管理有限公司作出的豫远建鉴［2020］第009号《工程造价鉴定意见书》，鉴定***施工总费用为10669272.97元，谷耀施工总费用为6610923.02元，对该鉴定结果本院依法予以采信。关于***的工程款：被告鑫伟置业公司称已直接、间接或委托向***支付工程款10565900元，承担因***诉讼债务2112000元；根据举证质证情况，被告鑫伟置业公司称2015年1月13日支付给***的工程款300000元，因未提供相关转账凭证，且***不予认可，对该笔工程款本院不予认定；对2016年7月13日***写领条所涉及的2950000元工程款，因***称其写领条后未收到该款，且被告鑫伟置业公司对该笔大额工程款是否实际支付未提供相关付款或转账凭证，对该款本院不予认定；***对鑫伟置业公司间接支付的工程款3847900元不予认可，被告鑫伟置业公司虽然出具了相应的付款凭证，但收款人均没有***授权或签字认可，鑫伟置业公司未提供证据证明间接付款的收款人与***的关系，加之本案所涉及的工程施工人错综复杂，对该部分间接付款本院不予认定，在有证据证明的情况下，可另行解决。因***认可通过诉讼形成的所拖欠曹彦益材料款412000元、拖欠临颍县祥和置业有限公司材料款1700000元，以及欠葛云玲钢筋款748000元由被告鑫伟置业公司支付，对该三笔共计2860000元的款项应从鑫伟置业公司未付工程款中扣除。综上应当被告鑫伟置业公司向***支付下余工程款4689272.97元（10669272.97元-3120000元-412000元-1700000元-748000元）。关于第三人谷耀的工程款：谷耀对2018年2月13日收到16#、24#楼1184000元工程款予以认可，故鑫伟置业公司影响第三人支付下余工程款5426923.02元（6610923.02元-740000元-444000元）。***支出的80000元鉴定费和谷耀支出的鉴定费57000元由被告鑫伟置业公司承担。

关于***要求以确定欠款总数为基数，从2015年8月24日起，按照商业银行同期贷款利率的四倍向原告支付逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”虽然***与鑫伟置业公司之间于2014年7月27日签订的《建设工程施工合同》无效，但并不能导致全部合同内容无效；《建设工程施工合同》第33.3条约定，发包人在收到竣工结算报告及结算资料28天内不支付竣工结算价款，从第29天起按商业银行同期贷款利率的四倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；双方于同日签订的《补充协议》第四条约定：“拨付工程款时，如因甲方原因不能按时拨付工程款时，逾期我方按地方银行利息的四倍收取该付工程款的利息。”该约定应视为双方对逾期付款利息的约定；因双方未对付款时间有明确约定，且本案争议的工程款所涉及的16#、24#楼并未交付使用、也未进行竣工结算，原告要求从2015年8月24日起支付利息无事实依据；原告提起诉讼的时间是2019年8月12日，故被告鑫伟置业公司应按上述未付工程款4689272.97元为基数从2019年8月12日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍向原告支付逾期付款利息。

关于第三人谷耀称为***垫付的资料费20000元、代替***施工所涉及的工程款73500元问题，因其提供的证据并未能充分证明该两部分款项与***有关，且***又不予认可，故谷耀在有充分证据证明的情况下可另行主张。

关于第三人昊业建筑公司述称原告及第三人谷耀无权要求工程造价中的管理费、税金、利润等费用问题。《工程造价鉴定意见书》并未对***、谷耀施工部分的税金作出评估，只是对***、谷耀施工部分费用的评定，该部分费用应当在昊业建筑公司与鑫伟置业公司所签订的合同工程总造价中体现；且昊业建筑公司并未参与具体施工，其主张的管理费、利润应当与实际施工人协商解决。第三人昊业建筑公司也未对其主张提供证据予以证明，故对第三人昊业建筑公司述称主张本院不予处理。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：

一、被告河南鑫伟置业有限公司自本判决生效之日起十日内日支付原告***工程款4689272.97元及鉴定费80000元，并以该工程款为基数从2019年8月12日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍向原告支付逾期付款利息。

二、被告河南鑫伟置业有限公司自本判决生效之日起十日内日支付第三人谷耀工程款5426923.02元及鉴定费57000元。

三、驳回原告***、第三人谷耀、第三人河南昊业建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原告主张请求的受理费111800元，原告***负担75800元，被告河南鑫伟置业有限公司负担36000元及保全费5000元；第三人谷耀主张请求的受理费59130元，第三人谷耀负担10630元，被告河南鑫伟置业有限公司负担48500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。

审　判　长　　张晓明

审　判　员　　马晓亚

人民陪审员　　李玉珍

二〇二〇年十月二十日

书　记　员　　谷晓静