某某、河南鑫伟置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫11民终2508号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1977年3月10日出生，住河南省罗山县。

委托诉讼代理人：杨跃峰，男，汉族，1969年7月19日出生，住河南省临颍县。

委托诉讼代理人：滕志宏，河南许都律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南鑫伟置业有限公司，住所地郑州市金水区文化路********。

法定代表人：陈素珍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高书伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：屈顺成，漯河市临颍县法律事务所法律工作者。

被上诉人（原审第三人）：**，男，汉族，1971年11月5日出生，住河南省临颍县。

委托诉讼代理人：高全民，河南厚凡律师事务所律师

原审被告：高书伟，男，汉族，1975年12月1日出生，住河南省临颍县。

委托诉讼代理人：屈顺成，漯河市临颍县法律事务所法律工作者。

原审第三人：河南昊业建筑安装有限公司，住所地，住所地临颍县巨陵镇政府所在地iv>

法定代表人：付金亭，该公司董事长。

上诉人***、河南鑫伟置业有限公司（以下简称鑫伟置业公司）因与被上诉人**、原审被告高书伟、原审第三人河南昊业建筑安装公司（以下简称昊业建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服临颍县人民法院（2019）豫1122民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人滕志宏、杨跃峰、上诉人鑫伟置业公司的委托代理人屈顺成、被上诉人**及其委托代理人高全民、原审被告高书伟到庭参加诉讼，原审第三人昊业建筑公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉称，**所施工的范围包括在上诉人***与河南鑫伟置业公司《建设工程施工合同》范围之内，一审法院将该部分工程款直接判给**不符合合同约定，损害了上诉人的利益。祥和置业公司供应的二次结构材料针对的对象是***，且经过法院的调解确认由***承担，一审法院却将包含部分材料款的工程款判决给**，损害了***的利益。**在施工过程中使用了***的部分机械设备，该机械使用费理应由**承担。请求二审法院撤销一审判决的第二项，改判4478840.83元给***。

被上诉人**答辩称，自己施工范围与上诉人***无关，施工范围没有与上诉人***的施工范围重叠和冲突，上诉人***的上诉理由缺乏基本的事实依据和有效证据。请求驳回上诉，维持原判。

上诉人鑫伟置业公司答辩称，上诉人***所述不是事实，**承建的工程不是上诉人***转给**的，是由鑫伟公司和昊业公司与**三方协商的结果，由**施工完毕。该工程是上诉人***擅自离岗造成的，存在逾期交工违约行为等，我们保留诉权。请求驳回上诉人***的上诉。

原审被告高书伟答辩称，同意上诉人鑫伟置业公司的答辩意见。

上诉人鑫伟置业公司上诉称，1、原审判决上诉人支付上诉人***4689272.97元不当，2016年7月13日经上诉人***请求为其给案外人邢晓娜措账的295万元理应扣除；施工期间上诉人鑫伟置业公司陆续支付给昊业建筑公司3847900元也应予以扣除。2、原审程序违法，违反了不告不审的原则。3、一审法院已经认定双方所签订的《建筑工程施工合同》无效，约定的违约条款也是无效的，判决支付逾期付款利息错误。请求二审法院依法撤销原判发回重审或依法改判。

上诉人***答辩称，关于上诉人***下欠邢晓娜以及朋友的款项共计40万元，二者不属于同一法律关系，出具295万元的收据是委托他人向上诉人鑫伟置业公司要款，也不是欠款凭证，没有产生债权债务转移的效果。支付给原审第三人昊业建筑公司的384.79万元与***没有任何关系，昊业建筑公司没有参与***的施工。上诉人***施工范围包含有**的施工工程，二者之间没有完全分割，也只能证明***应收工程款中包含**施工的部分款项。请求驳回其上诉请求。

被上诉人**答辩称，与**无关，不发表意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告向原告支付下欠的工程款15000000元，并以所确定的欠款总数为基数，从2015年8月24日起，按照商业银行同期贷款利率的四倍向原告支付逾期付款的利息；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院经审理认定事实如下：2014年7月27日原告***作为承包人，以“河南金筑建设工程有限公司漯河工程处”的名义与作为发包人的被告鑫伟置业公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由承包人承建“临颍县北七里城市棚户区改造”项目中的16#、24#楼，工程承包范围为：大包、包工、包料、包安装（不含门窗、电梯），约定工期为365天。原告依照约定开始施工，2014年12月工程主体竣工后原告退场，16#、24#楼的二次结构施工由第三人**完成。原告与被告签订的合同第二部分通用条款第32.3条约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；第33.3条约定，发包人在收到竣工结算报告及结算资料28天内不支付竣工结算价款，从第29天起按商业银行同期贷款利率的四倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同第三部分专用条款中(第六条)第23.2条约定，本合同价款采用“按实际工程量结算”方式确定，其中第(2）项约定，采用可调价格合同，合同价款的调整方法为“采用市场行情价格，结合当地工人工资标准，按最新定额做出决算”；第26条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间“每栋楼建至壹拾壹层主体封顶付总工程款的55%，开始外粉刷付总工程款的20%，具备交工条件再付总工程款的15%，验收交付发包方后再付总工程款的7%，下余3%作为保修金(相应的保修期满后按比例无息支付）”；第47条补充条款又约定了“1、本构成决算按2008定额执行，按国家定额要求各项费用全额计取。2、人工费执行施工期间按当地造价信息有关政策调整。3、本工程不计税收，乙方不提供税票，发包方向承包方提供税务部门出具的免税证明及相关手续”。

被告鑫伟置业公司称从2015年1月至2018年2月陆续直接向原告支付部分工程款6370000元，但原告对2015年1月13日的300000元和2016年7月13日的2950000元不予认可，原告称虽然2016年7月13日的2950000元出具有收条，但没有收到该款。被告又称从2015年3月至2018年2月间接支付工程款5031900元，其中包括向第三人**支付1184000元，原告对间接支付的款项不予认可；被告提供的间接付款支付凭证显示，有3654500元显示系支付16#或24#楼的工程款、工人工资、塔吊费用等，有65800元不显示支付项目与16#或24#楼有关，有160000元没有凭证。原告认可经本院调解所拖欠曹彦益材料款412000元、拖欠临颍县祥和置业有限公司材料款1700000元，以及欠葛云玲钢筋款748000元，共计2860000元由被告鑫伟置业公司支付。鑫伟置业公司出具了2018年2月13日第三人**收到16#、24#楼444000元和740000元的手续，**对收到的工程款认可。

另查明：因临颍县北七里城市棚户区改造（城中村）改造建设项目需要招投标才能进行，2015年1月4日昊业建筑公司中标，2015年1月15日鑫伟置业公司作为发包方与昊业建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，由昊业建筑公司承包建设临颍县北七里城市棚户区（城中村）改造建设项目一期6#、7#、14#、15#、16#、17#、24#楼内土建、安装工程。昊业建筑公司在工程施工中作为管理人，没有参与具体施工。

本案在审理过程中，经***、**申请，本院依法委托河南远大建设工程管理有限公司对***、**在16#、24#楼中的施工量及施工费用进行鉴定。2020年6月17日河南远大建设工程管理有限公司作出豫远建鉴［2020］第009号《工程造价鉴定意见书》，***施工总费用为10669272.97元，**施工总费用为6610923.02元。《工程造价鉴定意见书》显示，***、**的施工总费用为税前造价，不含税费。***支出鉴定费80000元，**支出鉴定费57000元。上述事实有当事人陈述、书证在案为凭。

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十一条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案原告***作为承包人，以“河南金筑建设工程有限公司漯河工程处”的名义与作为发包人的被告鑫伟置业公司签订的《建设工程施工合同》，因***没有资质，其又借用“河南金筑建设工程有限公司漯河工程处”的名义签订合同，且所承建的工程必须经过招标投标程序，故***与鑫伟置业公司之间于2014年7月27日签订的《建设工程施工合同》无效，但***在施工过程中是实际施工人，其合法权益应依法受到保护。关于本案高书伟的诉讼资格问题。因高书伟系鑫伟置业公司总经理，其代表公司对外签订合同，属于职务行为，其不应当在本案中承担支付工程款的责任。

关于本案工程款的问题。经***、**申请，本院依法委托河南远大建设工程管理有限公司作出的豫远建鉴［2020］第009号《工程造价鉴定意见书》，鉴定***施工总费用为10669272.97元，**施工总费用为6610923.02元，对该鉴定结果本院依法予以采信。关于***的工程款：被告鑫伟置业公司称已直接、间接或委托向***支付工程款10565900元，承担因***诉讼债务2112000元；根据举证质证情况，被告鑫伟置业公司称2015年1月13日支付给***的工程款300000元，因未提供相关转账凭证，且***不予认可，对该笔工程款本院不予认定；对2016年7月13日***写领条所涉及的2950000元工程款，因***称其写领条后未收到该款，且被告鑫伟置业公司对该笔大额工程款是否实际支付未提供相关付款或转账凭证，对该款本院不予认定；***对鑫伟置业公司间接支付的工程款3847900元不予认可，被告鑫伟置业公司虽然出具了相应的付款凭证，但收款人均没有***授权或签字认可，鑫伟置业公司未提供证据证明间接付款的收款人与***的关系，加之本案所涉及的工程施工人错综复杂，对该部分间接付款本院不予认定，在有证据证明的情况下，可另行解决。因***认可通过诉讼形成的所拖欠曹彦益材料款412000元、拖欠临颍县祥和置业有限公司材料款1700000元，以及欠葛云玲钢筋款748000元由被告鑫伟置业公司支付，对该三笔共计2860000元的款项应从鑫伟置业公司未付工程款中扣除。综上应当被告鑫伟置业公司向***支付下余工程款4689272.97元（10669272.97元-3120000元-412000元-1700000元-748000元）。关于第三人**的工程款：**对2018年2月13日收到16#、24#楼1184000元工程款予以认可，故鑫伟置业公司应向第三人支付下余工程款5426923.02元（6610923.02元-740000元-444000元）。***支出的80000元鉴定费和**支出的鉴定费57000元由被告鑫伟置业公司承担。

关于***要求以确定欠款总数为基数，从2015年8月24日起，按照商业银行同期贷款利率的四倍向原告支付逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”虽然***与鑫伟置业公司之间于2014年7月27日签订的《建设工程施工合同》无效，但并不能导致全部合同内容无效；《建设工程施工合同》第33.3条约定，发包人在收到竣工结算报告及结算资料28天内不支付竣工结算价款，从第29天起按商业银行同期贷款利率的四倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；双方于同日签订的《补充协议》第四条约定：“拨付工程款时，如因甲方原因不能按时拨付工程款时，逾期我方按地方银行利息的四倍收取该付工程款的利息。”该约定应视为双方对逾期付款利息的约定；因双方未对付款时间有明确约定，且本案争议的工程款所涉及的16#、24#楼并未交付使用、也未进行竣工结算，原告要求从2015年8月24日起支付利息无事实依据；原告提起诉讼的时间是2019年8月12日，故被告鑫伟置业公司应按上述未付工程款4689272.97元为基数从2019年8月12日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍向原告支付逾期付款利息。关于第三人**称为***垫付的资料费20000元、代替***施工所涉及的工程款73500元问题，因其提供的证据并未能充分证明该两部分款项与***有关，且***又不予认可，故**在有充分证据证明的情况下可另行主张。关于第三人昊业建筑公司述称原告及第三人**无权要求工程造价中的管理费、税金、利润等费用问题。《工程造价鉴定意见书》并未对***、**施工部分的税金作出评估，只是对***、**施工部分费用的评定，该部分费用应当在昊业建筑公司与鑫伟置业公司所签订的合同工程总造价中体现；且昊业建筑公司并未参与具体施工，其主张的管理费、利润应当与实际施工人协商解决。第三人昊业建筑公司也未对其主张提供证据予以证明，故对第三人昊业建筑公司述称主张本院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决一、被告河南鑫伟置业有限公司自本判决生效之日起十日内日支付原告***工程款4689272.97元及鉴定费80000元，并以该工程款为基数从2019年8月12日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍向原告支付逾期付款利息。二、被告河南鑫伟置业有限公司自本判决生效之日起十日内日支付第三人**工程款5426923.02元及鉴定费57000元。三、驳回原告***、第三人**、第三人河南昊业建筑安装有限公司的其他诉讼请求。原告主张请求的受理费111800元，原告***负担75800元，被告河南鑫伟置业有限公司负担36000元及保全费5000元；第三人**主张请求的受理费59130元，第三人**负担10630元，被告河南鑫伟置业有限公司负担48500元。

二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为，2015年1月15日，昊业建筑公司与发包人鑫伟置业公司双方签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的规定为有效合同，本院予以认定。2014年7月27日，上诉人***借用“河南金筑建设工程有限公司漯河工程处”的名义与上诉人鑫伟置业公司签订的《建设工程施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定“，应为无效合同。临颍县北七里城市棚户区改造（城中村）改造项目，16#、24#楼实际施工人为***、**。对于本案争议的工程款，一审法院委托河南远大建设工程管理有限公司作出的豫远建鉴［2020］第009号《工程造价鉴定意见书》，鉴定***施工总费用为10669272.97元，**施工总费用为6610923.02元，对该鉴定结果各方当事人均无异议依法予以采信。上诉人***与被上诉人**的施工范围均是在16#、24#楼，各自施工的范围又是独立的，经过鉴定***施工总费用为10669272.97元，**施工总费用为6610923.02元，原审判决由鑫伟置业公司支付给**并无不当。对于上诉人***主张被上诉人**施工过程中使用二次机构材料款等理应由**承担的请求，因无证据予以支持，被上诉人**又不认可，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持，依法应予驳回。

上诉人鑫伟置业公司上诉称已代替上诉人***措账295万元，因上诉人***不予认可，且该措账款并未实际支付，可由争议双方当事人另行解决，上诉人鑫伟置业公司要求从***工程款予以扣除的请求，本院不予支持。上诉人鑫伟置业公司主张已向合同向对方昊业公司支付工程款384.79万元，理应在上诉人***的工程款中扣除问题，因原审第三人昊业建筑公司与其签订的《建设工程施工合同》约定的改建项目为6#、7#、14#、15#、16#、17#、24#楼，昊业建筑公司并未实际施工，对于已支付的384.79万元的管理费，要求从上诉人***工程款中扣除的请求与事实不符，本院不予支持。一审诉讼过程中，上诉人鑫伟置业公司申请追加**为本案第三人，在**缴纳诉讼费的情况下，一审判决上诉人鑫伟置业公司支付工程款，并无违反不告不理的原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，一审判决上诉人鑫伟置业公司支付工程款的利息，是从上诉人***起诉之日计算并无不当。综上，上诉人***、鑫伟置业公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费102015元，由上诉人***负担42630元，上诉人河南鑫伟置业有限公司负担59385元

本判决为终审判决。

审判长　　王三超

审判员　　寇文启

审判员　　李　冲

二〇二〇年十二月二十五日

书记员　　张　峰