成都市艳平装饰工程有限公司与四川兴锐建筑工程有限公司、成都市武侯区人民政府玉林街道办建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

成都市武侯区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川0107民初3519号

原告：成都市艳平装饰工程有限公司。住所地：成都市武侯区机投镇花龙门村5组88号3楼7号。

法定代表人：黄小平，总经理。

委托诉讼代理人：唐林，男，汉族，1992年2月7日出生，住四川省资中县，系公司员工。

委托诉讼代理人：喻龙，男，汉族，1987年4月20日出生，住四川省中江县，系公司员工。

被告：四川兴锐建筑工程有限公司。住所地：成都市武侯区浆洗街15号。

法定代表人：张泳。

委托诉讼代理人：胡瑞，成都市武侯区建盛法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：张春山，公司工作人员。

被告：成都市武侯区人民政府玉林街道办。住所地：成都市武侯区玉林五巷3号。

法定代表人：刘军远，主任。

委托诉讼代理人：杨成良、董平，四川英济律师事务所律师。

原告成都市艳平装饰工程有限公司（以下简称艳平装饰公司）与被告四川兴锐建筑工程有限公司（以下简称兴锐建筑公司）、成都市武侯区人民政府玉林街道办（以下简称玉林街道办）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年10月11日作出（2015）武侯民初字第8374号民事判决，被告兴锐建筑公司不服该判决，提出上诉。四川省成都市中级人民法院于2017年3月30日作出（2017）川01民终97号民事裁定书，撤销原审判决，发回本院重审。本院于2017年4月13日重新立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告艳平装饰公司的法定代表人黄小平及其委托诉讼代理人喻龙、被告兴锐建筑公司的委托诉讼代理人胡瑞、玉林街道办的委托诉讼代理人杨成良、董平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

艳平装饰公司向本院提出诉讼请求：1.判令兴锐建筑公司支付在玉林街道商招店招规范整治工程中的农民工工资325687.32元；2.判令兴锐建筑公司支付艳平装饰公司违约金32475元；3.艳平装饰公司协助提供资料，玉林街道办上报审计，了结全部工程款；4.判令兴锐建筑公司承担损失费、交通费等29000元；5.本案诉讼费由兴锐建筑公司承担；6.上述各项款由玉林街道办在未付兴锐建筑公司工程款内直接支付给原告。事实与理由：兴锐建筑公司与玉林街道办于2014年6月左右签订了《成都市玉林辖区小餐饮提档升级示范街道店招整治工程施工合同》。兴锐建筑公司拿到该工程后于2014年7月16日、8月14日、9月30日(含补充合同)将工程全部分包给艳平装饰公司，从中获取工程承包费。艳平装饰公司按约将全部工程完成后，兴锐建筑公司应在60个工作日内支付95%的工程款，即613402.95元，但是迄今为止，兴锐建筑公司只支付了艳平装饰公司32万元，剩余的293437.32元未付。从2015年1月底春节前起，兴锐建筑公司便不接艳平装饰公司电话，公司也搬没了，只有玉林街道办能联系上。发包方玉林街道办按照总价

2096229元将工程发包给了兴锐建筑公司，在整修工程完工后已向兴锐建筑公司支付1467360.3元，余下628868.7元仍在被告玉林街道办帐上。从兴锐建筑公司和玉林街道办的合同可以看出玉林街道办是有过失的，兴锐建筑公司靠分包方式就轻易赚到了一大笔钱。玉林街道办有很多与艳平装饰公司打交道的机会，了解实际完成工程的是艳平装饰公司，可在事后表示不知道，认为是兴锐建筑公司的班组在施工，在兴锐建筑公司搬家、电话不通的情况下，还失职的将七成工程款转给了兴锐建筑公司后，使被告兴锐建筑公司拿够了自己的钱且多拿后，恶意违反分包合约。为此，原告诉至法院。

兴锐建筑公司辩称，艳平装饰公司仅从兴锐建筑公司分包案涉项目部分标段工程内容，二者是部分分包，并非转包。艳平装饰公司在施工过程中存在不按施工图施工，偷工减料、延误工期的情况，在兴锐建筑公司要求其整改时不予回应。同时，艳平装饰公司拒绝按照合同约定的以现场实际工程收方，拒绝按现场工程量结算，导致现在工程量无法得到确认。被告兴锐建筑公司已将现场的实际工程量单方做了收方确认表，与艳平装饰公司提供的数据有很大的差异，兴锐建筑公司认为已付32万元工程款存在超付的情况。因为艳平装饰公司存在偷工减料、不按图施工，使该工程无法达到预期质量，也未进行整改，因此也不能按合同约定的单价进行结算，应当重新组价。

玉林街道办辩称，第一，玉林街道办不是本案适格被告。玉林街道办与艳平装饰公司没有合同关系，对其陈述的兴锐建筑公司非法转分包工程一事并不知情，应由兴锐建筑公司直接向艳平装饰公司承担法律责任，无权要求玉林街办承担支付工程款、赔偿违约金和维权的费用。第二，玉林街道办已按照与兴锐建筑公司所签订的合同约定，支付了70%的工程款，但由于兴锐建筑公司并未完全履行合同项下的施工内容，至今也没有提交该工程竣工结算报告，更没有通过武侯区审计局的审计，双方没有办理完毕结算，最终的工程价款尚不能确定，玉林街办是否还需支付兴锐建筑公司工程款、是否超付现不能确定。第三，艳平装饰公司与兴锐建筑公司之间的分包合同关系合法有效，艳平装饰公司不是建工司法解释所称的实际施工人，其要求玉林街道办在欠付工程款范围内直接向其支付剩余工程款，没有事实和法律依据。综上，请求法院驳回艳平装饰公司对玉林街办的全部诉讼请求。

经审理查明，2014年5月9日，玉林街道办发布成都市玉林辖区小餐饮提档升级示范街道店招整治工程施工招标公告，对该项目进行公开招标。2014年6月17日，玉林街道办向兴锐建筑公司发出《中标通知书》,其中确定兴锐建筑公司是该工程中标人,中标价为2096229元，工期30天。后玉林街道办与兴锐建筑公司签订《成都市玉林辖区小餐饮提档升级示范街道店招整治工程施工合同》，合同约定兴锐建筑公司将成都市玉林辖区小餐饮提档升级示范街道店招整治工程发包给被告兴锐建筑公司施工，工程地点在成都市武侯区电信南路、黉门街；工程内容主要包括拆除原有商招店招、新做花岗石台阶及地面铺装、木纹砖粘贴、铝塑板及生态木面层、热镀锌钢矩管、美工商招店招以及美字、电器配管配、建渣清运等；承包范围为施工图纸及工程量清单所示的全部内容施工；计划开工日期2014年7月7日，计划竣工日期2014年8月6日；质量标准为合格。合同专用条款中约定合同权利不得转让；除投标函附录中约定的分包内容外，经发包人和监理人同意，承包人可以将其它非主体、非关键性工作分包给第三人，但分包人应当经过发包人和监理人审批。

2014年7月16日，兴锐建筑公司作为甲方与艳平装饰公司作为乙方签订《采购合同书》，约定工程名称武侯区玉林街办商招店招规范整治工程（金陵横路）制作安装采购；主要工作内容包括金陵横路（金陵横路72-62号，金陵横路58-50号，金陵横路45号，金陵横路83、89号，九茹村36号，金陵横路93号，小学路新6号附7-37号），拆除原有商招店招、新做花岗石台阶铺装、新做花岗石面层铺装、木纹砖粘贴、铝塑板面层、铝单板面层、生态木面层、冷轧板面层、热镀锌角钢龙骨、热镀锌钢矩管龙骨、15mm厚木工板基层、美工商招店招、美工字、电器配管、电气配线、店招拆除（含建渣清运）等，施工图纸及工程量清单所示和项目业主指示的施工范围；工程正式开工日期2014年7月8日起，竣工交付日期2014年8月1日止；质量按现行行业要求合格；合同总价组成按甲乙双方本项目各项合同约定综合单价×现场实际收方量累加，按现场实际收方结算。

2014年8月14日，兴锐建筑公司与艳平装饰公司再次签订《采购合同书》，约定工程名称武侯区玉林街办商招店招规范整治工程（电信南路）制作安装采购；主要工作内容包括电信南路（电信路25号附1号-2号，电信南路8号附3号，电信南街12号附1-5号，电信南街13号附1-2号，电信南街13号附3-14号，电信南街17号附1-9号，电信南街30-36号，电信南街38号附12-1号，九茹村1号附1号-8号，九茹村3号附10号-附1号）；工程正式开工日期2014年8月13日起，竣工交付日期2014年9月1日止。合同约定的工程内容与2014年7月16日签订的《采购合同书》基本相同。

合同签订后，艳平装饰公司组织人员、材料等进场施工。施工期间，兴锐建筑公司陆续向艳平装饰公司支付了32万元工程款；庭审中，艳平装饰公司和兴锐建筑公司对该已付款金额予以认可。2014年底，工程完工，由于施工内容为店铺店招，完工后即实际投入使用。2015年1月7日，兴锐建筑公司向艳平装饰公司发出《通知》，要求艳平装饰公司对金陵横路美工部分、电信南路美工部分、九如村1号附1-8号、小学路等存在的不锈钢装饰条未安装、色差、铁皮包边布平整等质量问题在2015年1月9日前完成整改。艳平装饰公司陈述已经完成整改。后艳平装饰公司无法联系兴锐建筑公司负责人员，由于艳平装饰公司与兴锐建筑公司之间未进行结算，案涉工程也未完成竣工验收，但已投入使用，故艳平装饰公司诉至本院。

庭审中，玉林街道办和兴锐建筑公司均认可，玉林街道办和兴锐建筑公司尚未完成结算，对于二者之间是否存在欠付工程款的事实暂无法确定。

由于艳平装饰公司与兴锐建筑公司对于艳平装饰公司应得工程价款存在较大争议，且未办理结算，经艳平装饰公司申请，通过鉴定笔录确定了艳平装饰公司具体完成的店招内容，后本院依法委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司对原告完成的工程量及工程价款进行鉴定。四川鼎鑫工程建设管理有限公司于2018年12月4日作出川鼎鑫（建）鉴字【2018】022号《鉴定报告》，报告载明：“九、现场勘测情况2018年6月25日组织双方人员进行了现场勘查。2018年9月5日再次与艳平公司、玉林街道办事处相关人员到了现场，兴锐公司因雨大未到现场。2018年10月31日第三次组织双方进行了现场勘查，艳平公司、玉林街道办事处、兴锐公司相关人员到了现场，对部分工程进行了现场量测与核查，参加现场勘查单位均在现场勘测记录上签字。十、需说明的情况1.此次计算时只包括已施工部分。……十一、鉴定意见根据送鉴的鉴定资料、并结果该工程的实际及现场勘测等，经过必要的鉴定程序，鉴定意见如下：电信南路、小学路、金陵横路、九茹村、电信路等共108家店招中原告的施工工程的计税造价为555781.54元。”庭审中，艳平装饰公司陈述对于鉴定意见予以认可。兴锐建筑公司经复庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，仅提交了书面的《司法鉴定异议》一份，主张鉴定报告计算依据与数额不符合，不应作为定案依据，应当重新制作，理由包括鉴定金额与实际不符，不能作为工程款结算依据；鉴定现场仅实际验收了10家店招，鉴定机构以艳平装饰公司提供的图纸尺寸作出鉴定报告；玉林街道办实际没有安排人员到现场参与收方。庭审中，玉林街道办认为，该鉴定结论是对于艳平装饰公司和兴锐建筑公司之间的合同价款的结算，与玉林街道办无关。

以上事实，有当事人主体资格证明，《成都市玉林辖区小餐饮提档升级示范街道店招整治工程施工（项目名称）招标公告》、《中标通知书》、《成都市玉林辖区小餐饮提档升级示范街道店招整治工程施工合同》、《采购合同书》两份、中国农业银行电子回单、成都农商银行进账单、《鉴定报告》及当事人陈述记录等证据收集在案佐证。

本院认为，艳平装饰公司与兴锐建筑公司签订的两份《采购合同书》所约定的主要工作内容，与兴锐建筑公司同玉林街道办签订的《成都市玉林辖区小餐饮提档升级示范街道店招整治工程施工合同》所约定工程主要内容基本一致，兴锐建筑公司将案涉工程交艳平装饰公司施工实为工程转包，而且兴锐建筑公司的该行为并未按合同约定得到玉林街道办或监理方的审批认可，因此，艳平装饰公司与兴锐建筑公司之间签订的《采购合同书》是无效合同，艳平装饰公司坚持诉讼请求，由法院依法处理。本院认为，在合同被确认无效，但是在案涉店铺店招完工即已投入使用的情况下，艳平装饰公司坚持要求被告支付人工费符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可予以支持，但是艳平装饰公司要求支付违约金没有法律依据，本院不予支持。

本案争议的主要焦点是艳平装饰公司施工工程量及应得工程价款。由于艳平装饰公司与兴锐建筑公司没有进行结算，艳平装饰公司主张支付剩余工程款，兴锐建筑公司主张已经超付工程款，双方对于工程价款均有举证责任。经本院委托，四川鼎鑫工程建设管理有限公司于2018年12月4日作出川鼎鑫（建）鉴字【2018】022号《鉴定报告》，该鉴定报告合法有效，本院予以采信。该鉴定报告明确载明，经现场勘查，仅对于艳平装饰公司已施工部分进行计算，电信南路、小学路、金陵横路、九茹村、电信路等共108家店招中艳平装饰公司的施工工程的计税造价为555781.54元，扣除兴锐建筑公司已经支付的工程价款32万元，兴锐建筑公司还应当向艳平装饰公司支付剩余工程款235781.54元。

本院收到鉴定意见后送达了各方当事人，并且向各方当事人送达了复庭传票，兴锐建筑公司经复庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，仅提交书面答辩意见和对鉴定报告的异议，应视为其放弃在复庭庭审中对艳平装饰公司诉请的进一步答辩和质证，由此产生的不利后果，应由其自行承担。兴锐建筑公司主张鉴定报告结论与实际不符合、不应作为定案依据，但是其没有提供举证证明该主张，故对于该抗辩意见本院不予采纳。关于鉴定现场勘验，在勘验前由于被告不配合，本院向各方当事人送达了传票，明确了进行现场勘验的时间地点，鉴定机构在鉴定报告中确认各方到场情况，即使有任何一方不到场，也是其对于自身诉讼权利的放弃，其不利后果应当由其自行承担。至于鉴定方法，由鉴定机构作出专业判断，兴锐建筑公司的质疑没有证据予以证实，本院不予采纳。

关于艳平装饰公司提出的玉林街道办上报资料进行审计等事项，由于艳平装饰公司与玉林街道办并无合同关系，兴锐建筑公司和玉林街道办之间的结算并非本案审理范围，且政府部门审计是政府部门对政府投资项目工程的审核、监督、管理程序，并非原、被告之间的民事权利义务，不属于民事案件审理范围，故本案对此请求不予处理。

关于艳平装饰公司主张的损失费、交通费等29000元，兴锐建筑公司不予认可，且艳平装饰公司没有举证证明，故本院不予支持。

关于艳平装饰公司主张玉林街道办在未付兴锐建筑公司工程款内直接支付工程款给艳平装饰公司，本院认为，由于兴锐建筑公司与玉林街道办之间至今没有完成结算，对于工程款存在争议，因此是否存在工程款欠付的事实不明，故艳平装饰公司的该项诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：

一、被告四川兴锐建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告成都市艳平装饰工程有限公司支付工程款235781.54元；

二、驳回原告成都市艳平装饰工程有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5700元，公告费260元，共计5960元，由被告四川兴锐建筑工程有限公司承担3907元，由原告成都市艳平装饰工程有限公司承担2053元；鉴定费20000元，由被告四川兴锐建筑工程有限公司承担10000元，由原告成都市艳平装饰工程有限公司承担10000元；上述费用经本院审批同意缓至执行阶段收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审　判　长　　雷田怡

人民陪审员　　裴幼郡

人民陪审员　　代君秀

二〇一八年十二月十九日

书　记　员　　杨　洋