四川兴锐建筑工程有限公司、成都市武侯区人民政府玉林街道办事处建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终3418号

上诉人（原审被告）：四川兴锐建筑工程有限公司。住所地：成都市武侯区浆洗街**号。

法定代表人：张泳，总经理。

委托诉讼代理人：胡瑞，成都市武侯区建盛法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：林杰，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：成都市武侯区人民政府玉林街道办事处。住所地：成都市武侯区玉林五巷*号。

法定代表人：张钟，主任。

委托诉讼代理人：杨成良，四川英济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董平，四川英济律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都市艳平装饰工程有限公司。住所地：成都市武侯区机投镇花龙门村*组**号*楼*号。

法定代表人：黄小平，总经理。

上诉人四川兴锐建筑工程有限公司（以下简称兴锐建筑公司）因与被上诉人成都市武侯区人民政府玉林街道办（以下简称玉林街道办）、被上诉人成都市艳平装饰工程有限公司（以下简称艳平装饰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴锐建筑公司委托诉讼代理人胡瑞、被上诉人玉林街道办委托诉讼代理人杨成良、董平，被上诉人艳平装饰公司法定代表人黄小平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

兴锐建筑公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判驳回艳平装饰公司的全部诉讼请求；3.本案二审案件受理费由艳平装饰公司和玉林街道办承担。事实与理由：原审认定事实错误，《鉴定报告》不能不应作为定案依据。1.《鉴定报告》的鉴定金额与实际不符。合同约定应付工程款应按照双方共同现场实际收方量来计算。但本次鉴定结论中在无法核实艳平装饰公司具体完成的工程量，也未确定现场到底多少工程系艳平装饰公司施工的情况下，司法鉴定机构仅以艳平装饰公司提供的施工图纸就直接计算出应得工程款，其鉴定结论明显违法违规。2.鉴定现场仅实际验收了10家店招，现场店招与施工图、竣工图施工工艺、实际尺寸均不一致。艳平装饰公司将施工图照搬为竣工图后提交给鉴定机构，鉴定机构并未进行审查与核实，直接套用该图纸上的尺寸作出的《鉴定报告》。艳平装饰公司在施工过程中，部分施工内容未按招标设计图纸进行施工，且没有进行现场共同实际收方，《鉴定报告》的结论没有任何事实依据。3.《鉴定报告》中载明“9月5日与10月31日，玉林街道办的人员均到达了现场”，但实际上从始至终玉林街道办均未安排任何人员到达现场进行收方结算，故《鉴定报告》的陈述明显不实。4.鉴定机构工作人员在10月31日当天现场仅核实了10家店招的施工情况，其余工程量是否完成施工，是否符合施工工艺与质量均未进行认定的情况下，《鉴定报告》记载本次鉴定报告计算包括了已施工的部分，明显是虚假鉴定。5.鉴定机构仅以艳平装饰公司自行制作提供的竣工图的数据进行计算工程款，并未共同再去现场进行核实。

艳平装饰公司辩称，1.兴锐建筑公司到玉林街道办收取了140余万元工程款，但兴锐建筑公司支付给艳平装饰公司的款项还不够艳平装饰公司购买材料。政府工程款应当专款专用。2.兴锐建筑公司向艳平装饰公司转包工程，玉林街道办监管不到位。3.兴锐建筑公司陈述工程质量不合格与事实不符。

玉林街道办辩称，1.玉林街道办不知情兴锐建筑公司将工程分包或转包给艳平装饰公司的事实，兴锐建筑公司与艳平装饰公司的纠纷与玉林街道办无关。2.本案的《鉴定报告》不应当作为玉林街道办与兴锐建筑公司的结算依据。3.案涉工程至今仍未竣工验收，仍有部分未完工程，且按玉林街道办与兴锐建筑公司的合同约定，双方必须进行结算，但双方至今未进行结算，也没有进行审计。4.正因为玉林街道办与兴锐建筑公司之间没有结算，没有达到付款条件，所以至今不能确认玉林街道办是否超付款项。

艳平装饰公司向一审法院起诉请求：1.兴锐建筑公司支付在玉林街道商招店招规范整治工程中的农民工工资325687.32元；2.兴锐建筑公司支付艳平装饰公司违约金32475元；3.艳平装饰公司协助提供资料，玉林街道办上报审计，了结全部工程款；4.兴锐建筑公司承担损失费、交通费等29000元；5.本案诉讼费由兴锐建筑公司承担；6.上述各项款由玉林街道办在未付兴锐建筑公司工程款内直接支付给艳平装饰公司。

一审法院认定事实：2014年5月9日，玉林街道办发布成都市玉林辖区小餐饮提档升级示范街道店招整治工程施工招标公告，对该项目进行公开招标。2014年6月17日，玉林街道办向兴锐建筑公司发出《中标通知书》，其中确定兴锐建筑公司是该工程中标人，中标价为2096229元，工期30天。后玉林街道办与兴锐建筑公司签订《成都市玉林辖区小餐饮提档升级示范街道店招整治工程施工合同》，合同约定兴锐建筑公司将成都市玉林辖区小餐饮提档升级示范街道店招整治工程发包给兴锐建筑公司施工，工程地点在成都市武侯区金陵横路、电信南路、黉门街；工程内容主要包括拆除原有商招店招、新做花岗石台阶及地面铺装、木纹砖粘贴、铝塑板及生态木面层、热镀锌钢矩管、美工商招店招以及美字、电器配管配、建渣清运等；承包范围为施工图纸及工程量清单所示的全部内容施工；计划开工日期2014年7月7日，计划竣工日期2014年8月6日；质量标准为合格。合同专用条款中约定合同权利不得转让；除投标函附录中约定的分包内容外，经发包人和监理人同意，承包人可以将其它非主体、非关键性工作分包给第三人，但分包人应当经过发包人和监理人审批。

2014年7月16日，兴锐建筑公司作为甲方与艳平装饰公司作为乙方签订《采购合同书》，约定工程名称武侯区玉林街道办商招店招规范整治工程（金陵横路）制作安装采购；主要工作内容包括金陵横路（金陵横路72-62号，金陵横路58-50号，金陵横路45号，金陵横路83、89号，九茹村36号，金陵横路93号，小学路新6号附7-37号），拆除原有商招店招、新做花岗石台阶铺装、新做花岗石面层铺装、木纹砖粘贴、铝塑板面层、铝单板面层、生态木面层、冷轧板面层、热镀锌角钢龙骨、热镀锌钢矩管龙骨、15mm厚木工板基层、美工商招店招、美工字、电器配管、电气配线、店招拆除（含建渣清运）等，施工图纸及工程量清单所示和项目业主指示的施工范围；工程正式开工日期2014年7月8日起，竣工交付日期2014年8月1日止；质量按现行行业要求合格；合同总价组成按甲乙双方本项目各项合同约定综合单价×现场实际收方量累加，按现场实际收方结算。

2014年8月14日，兴锐建筑公司与艳平装饰公司再次签订《采购合同书》，约定工程名称武侯区玉林街道办商招店招规范整治工程（电信南路）制作安装采购；主要工作内容包括电信南路（电信路25号附1号-2号，电信南路8号附3号，电信南街12号附1-5号，电信南街13号附1-2号，电信南街13号附3-14号，电信南街17号附1-9号，电信南街30-36号，电信南街38号附12-1号，九茹村1号附1号-8号，九茹村3号附10号-附1号）；工程正式开工日期2014年8月13日起，竣工交付日期2014年9月1日止。合同约定的工程内容与2014年7月16日签订的《采购合同书》基本相同。

合同签订后，艳平装饰公司组织人员、材料等进场施工。施工期间，兴锐建筑公司陆续向艳平装饰公司支付了320000元工程款；庭审中，艳平装饰公司和兴锐建筑公司对该已付款金额予以认可。2014年底，工程完工，由于施工内容为店铺店招，完工后即实际投入使用。2015年1月7日，兴锐建筑公司向艳平装饰公司发出《通知》，要求艳平装饰公司对金陵横路美工部分、电信南路美工部分、九如村1号附1-8号、小学路等存在的不锈钢装饰条未安装、色差、铁皮包边布平整等质量问题在2015年1月9日前完成整改。艳平装饰公司陈述已经完成整改。后艳平装饰公司无法联系兴锐建筑公司负责人员，由于艳平装饰公司与兴锐建筑公司之间未进行结算，案涉工程也未完成竣工验收，但已投入使用，故艳平装饰公司诉至法院。

一审庭审中，玉林街道办和兴锐建筑公司均认可，玉林街道办和兴锐建筑公司尚未完成结算，对于二者之间是否存在欠付工程款的事实暂无法确定。

由于艳平装饰公司与兴锐建筑公司对于艳平装饰公司应得工程价款存在较大争议，且未办理结算，经艳平装饰公司申请，通过鉴定笔录确定了艳平装饰公司具体完成的店招内容，后一审法院依法委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司对艳平装饰公司完成的工程量及工程价款进行鉴定。四川鼎鑫工程建设管理有限公司于2018年12月4日作出川鼎鑫（建）鉴字【2018】022号《鉴定报告》，报告载明：“九、现场勘测情况2018年6月25日组织双方人员进行了现场勘查。2018年9月5日再次与艳平公司、玉林街道办事处相关人员到了现场，兴锐公司因雨大未到现场。2018年10月31日第三次组织双方进行了现场勘查，艳平公司、玉林街道办事处、兴锐公司相关人员到了现场，对部分工程进行了现场量测与核查，参加现场勘查单位均在现场勘测记录上签字。十、需说明的情况1.此次计算时只包括已施工部分。……十一、鉴定意见根据送鉴的鉴定资料、并结果该工程的实际及现场勘测等，经过必要的鉴定程序，鉴定意见如下：电信南路、小学路、金陵横路、九茹村、电信路等共108家店招中艳平装饰公司的施工工程的计税造价为555781.54元。”一审庭审中，艳平装饰公司陈述对于鉴定意见予以认可。兴锐建筑公司经复庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，仅提交了书面的《司法鉴定异议》一份，主张鉴定报告计算依据与数额不符合，不应作为定案依据，应当重新制作，理由包括鉴定金额与实际不符，不能作为工程款结算依据；鉴定现场仅实际验收了10家店招，鉴定机构以艳平装饰公司提供的图纸尺寸作出鉴定报告；玉林街道办实际没有安排人员到现场参与收方。一审庭审中，玉林街道办认为，该鉴定结论是对于艳平装饰公司和兴锐建筑公司之间的合同价款的结算，与玉林街道办无关。

一审法院认为，艳平装饰公司与兴锐建筑公司签订的两份《采购合同书》所约定的主要工作内容，与兴锐建筑公司同玉林街道办签订的《成都市玉林辖区小餐饮提档升级示范街道店招整治工程施工合同》所约定工程主要内容基本一致，兴锐建筑公司将案涉工程交艳平装饰公司施工实为工程转包，而且兴锐建筑公司的该行为并未按合同约定得到玉林街道办或监理方的审批认可，因此，艳平装饰公司与兴锐建筑公司之间签订的《采购合同书》是无效合同，艳平装饰公司坚持诉讼请求，由法院依法处理。一审法院认为，在合同被确认无效，但是在案涉店铺店招完工即已投入使用的情况下，艳平装饰公司坚持要求兴锐建筑公司支付人工费符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可予以支持，但是艳平装饰公司要求支付违约金没有法律依据，一审法院不予支持。

案件争议的主要焦点是艳平装饰公司施工工程量及应得工程价款。由于艳平装饰公司与兴锐建筑公司没有进行结算，艳平装饰公司主张支付剩余工程款，兴锐建筑公司主张已经超付工程款，双方对于工程价款均有举证责任。经一审法院委托，四川鼎鑫工程建设管理有限公司于2018年12月4日作出川鼎鑫（建）鉴字【2018】022号《鉴定报告》，该鉴定报告合法有效，一审法院予以采信。该鉴定报告明确载明，经现场勘查，仅对于艳平装饰公司已施工部分进行计算，电信南路、小学路、金陵横路、九茹村、电信路等共108家店招中艳平装饰公司的施工工程的计税造价为555781.54元，扣除兴锐建筑公司已经支付的工程价款320000元，兴锐建筑公司还应当向艳平装饰公司支付剩余工程款235781.54元。

一审法院收到鉴定意见后送达了各方当事人，并且向各方当事人送达了复庭传票，兴锐建筑公司经复庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，仅提交书面答辩意见和对鉴定报告的异议，应视为其放弃在复庭庭审中对艳平装饰公司诉请的进一步答辩和质证，由此产生的不利后果，应由其自行承担。兴锐建筑公司主张鉴定报告结论与实际不符合、不应作为定案依据，但是其没有提供举证证明该主张，故对于该抗辩意见一审法院不予采纳。关于鉴定现场勘验，在勘验前由于被告不配合，一审法院向各方当事人送达了传票，明确了进行现场勘验的时间地点，鉴定机构在鉴定报告中确认各方到场情况，即使有任何一方不到场，也是其对于自身诉讼权利的放弃，其不利后果应当由其自行承担。至于鉴定方法，由鉴定机构作出专业判断，兴锐建筑公司的质疑没有证据予以证实，一审法院不予采纳。

关于艳平装饰公司提出的玉林街道办上报资料进行审计等事项，由于艳平装饰公司与玉林街道办并无合同关系，兴锐建筑公司和玉林街道办之间的结算并非本案审理范围，且政府部门审计是政府部门对政府投资项目工程的审核、监督、管理程序，并非当事人之间的民事权利义务，不属于民事案件审理范围，故本案对此请求不予处理。

关于艳平装饰公司主张的损失费、交通费等29000元，兴锐建筑公司不予认可，且艳平装饰公司没有举证证明，故一审法院不予支持。

关于艳平装饰公司主张玉林街道办在未付兴锐建筑公司工程款内直接支付工程款给艳平装饰公司，一审法院认为，由于兴锐建筑公司与玉林街道办之间至今没有完成结算，对于工程款存在争议，因此是否存在工程款欠付的事实不明，故艳平装饰公司的该项诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、兴锐建筑公司于判决生效之日起十日内，向艳平装饰公司支付工程款235781.54元；二、驳回艳平装饰公司的其它诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5700元，公告费260元，共计5960元，由兴锐建筑公司承担3907元，由艳平装饰公司承担2053元；鉴定费20000元，由兴锐建筑公司承担10000元，由艳平装饰公司承担10000元；上述费用经一审法院审批同意缓至执行阶段收取。

二审中，艳平装饰公司对一审法院查明的事实无异议，兴锐建筑公司除对《鉴定报告》有异议外，对一审法院查明的其余事实无异议，玉林街道办除对其与兴锐建筑公司签订《成都市玉林辖区小餐饮提档升级示范街道店招整治工程施工合同》中约定兴锐建筑公司将成都市玉林辖区小餐饮提档升级示范街道店招整治工程发包给兴锐建筑公司施工有异议外，对一审法院查明的事实无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。

二审中，兴锐建筑公司和玉林街道办均未提交新证据。艳平装饰公司提交了案外公司向其发送的书面通知，拟证明兴锐建筑公司未向其支付款项，导致艳平装饰公司没有钱承揽另外的工程。

兴锐建筑公司质证，对证据的三性均不认可，且不属于二审新证据。玉林街道办质证，对证据的三性均不认可，亦无法达到证明目的，且从证据本身来看应属于证人范某，证人应当出庭作证。

本院认为，因当事人对证据的真实性有异议，且该证据也缺乏与本案的关联性，本院不予采信。

本院认为，本案二审争议焦点为：《鉴定报告》能否作为定案证据即艳平装饰公司要求兴锐建筑公司支付工程款的诉讼请求能否成立。兴锐建筑公司于本案中未举出《鉴定报告》存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格以及鉴定程序严重违法的证据。《鉴定报告》明确载明鉴定人员已组织当事人进行现场勘查，艳平装饰公司、兴锐建筑公司、玉林街道办相关人员到现场进行了现场量测与核查，兴锐建筑公司关于双方未进行现场实际收方的上诉主张不成立。兴锐建筑公司称竣工图系艳平装饰公司自行制作，但兴锐建筑公司对此未提交证据予以证明。因此，鉴定机构根据艳平装饰公司提交的施工图、竣工图，结合现场勘查情况，仅对于艳平装饰公司已施工部分进行计算而作出的《鉴定报告》应作为本案定案证据。根据《鉴定报告》载明的施工工程计税造价金额555781.54元，扣除兴锐建筑公司已经支付工程价款320000元，兴锐建筑公司尚欠艳平装饰公司工程款235781.54元，故兴锐建筑公司应向艳平装饰公司支付235781.54元工程款。

综上，兴锐建筑公司的上诉请求不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5700元，由四川兴锐建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾光勇

审判员　　尹　英

审判员　　曹　洁

二〇一九年八月二十日

书记员　　周　扬