某某、内某某鑫建筑有限公司民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）内01民终3378号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年11月11日出生，汉族，住山西省沁县。 委托诉讼代理人：**，内蒙古网银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古网银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内***鑫建筑有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区蓄科院西巷康居家园公寓楼1226。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，内蒙古典源律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人内***鑫建筑有限公司（以下简称磊鑫公司）确认劳动关系纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2022）内0104民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审案件全部诉讼费用**鑫公司承担。事实和理由：***与磊鑫公司之间符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条规定的形成劳动关系的构成要件，***与磊鑫公司自2022年6月10日至6月24日之间已经形成事实系，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、***与磊鑫公司符合法律、法规规定的主体资格。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。首先，关于第一项主体资格以及第三项劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分，从***与磊鑫公司庭审中提供的证据以及当庭查明事实可以看出，磊鑫公司抗辩双方属于劳务关系并承认***提供劳动的地点、工作均为磊鑫公司指定，属**鑫公司业务组成部分。关于从事用人单位安排的有报酬的劳动，在***在磊鑫公司处工作的14天半当中，每天工资350元，加班5.5个小时，工资待遇均**鑫公司公司会计***支付给了***，磊鑫公司也承认***支付给***系磊鑫公司行为，可以证明***从事了磊鑫公司有报酬的劳动。因此，***与磊鑫公司完全符合上述两项条件。其次，磊鑫公司公司于2019年10月24日在呼和浩特市玉泉区工商监督管理局注册成立。注册资金1000万元，法定代表人**，**为股东监事，属于中华人民共和国企业，磊鑫公司系具有用工资质的主体企业，而***是自然人，双方主体符合劳动合同法以及确立劳动关系事项通知规定的形成劳动关系的主体。二、磊鑫公司依法制定的各项劳动规章适用于***，***受磊鑫公司的人事、身份、劳动管理，从事磊鑫公司安排的有报酬的劳动。首先，从***提供的《施工日志》以及证人***的证言、磊鑫公司的答辩、举证可以看出，***在磊鑫公司处的工作时间明确，即2021年6月10日至6月24日。***于2021年6月10日与证人***、**、***一起入职磊鑫公司处，从事消防穿钢丝、预埋、清空等工作，***日工资350元。***入职后，工作时间上午7点-12点，下午1点半-6点半，每天工作10个小时，**鑫公司提供员工宿舍和食堂，***的一日三餐及住宿均**鑫公司提供，每天的工作地点、时间、内容均**鑫公司公司带班头一天晚上安排。磊鑫公司滨河国际消防群中明确进工地必须带身份证复印件，佩戴安全帽，穿马甲，禁止抽烟，如违反规定和不文明行为予以严重处罚，磊鑫公司的带班跟进、监督每个人的工作进度。***提供的诸多证据以及磊鑫公司提供的证据均可以证明***受磊鑫公司人事、身份、劳动管理，具有人身、组织从属性，虽然磊鑫公司没有形成书面的规章制度，但***与磊鑫公司双方的证据以及事实证明***在磊鑫公司处工作期间依然受磊鑫公司各种劳动管理，包括工作时间、工作内容、工作地点、劳动条件等均受磊鑫公司公司控制和管理。其次，***提供了磊鑫公司会计支付给***从2021年6月10日至6月24日期间的工资证据，即***提供的证人、滨河国际消防群截图、***与磊鑫公司会计***聊天记录、磊鑫公司提供的施工日志等证据可以形成完整的证据链证实***属**鑫公司会计身份，且磊鑫公司对***支付给***的工资系劳动报酬的事实予以认可。因此，***受磊鑫公司各项劳动规章制度的约束、受磊鑫公司劳动管理，从事磊鑫公司安排的有报酬的劳动。三、***提供的劳动是磊鑫公司业务组成部分。**鑫公司提供的施工日志以及磊鑫公司陈述可以看出，案发时的工地是滨河国际，在其提供的名单中有***名字以及工作内容，磊鑫公司也称该工作是磊鑫公司指定***到该工地施工，也承认该工程属**鑫公司业务组成部分。上述事实，磊鑫公司答辩书、施工日志、证人陈述均可以予以证明。因此，***提供的劳动是磊鑫公司业务组成部分。综上所述，原审法院判决***与磊鑫公司之间不存在劳动关系事实认定不清楚，适用法律错误，因此，请求贵院依法撤销原判，发回重审或对一审判决予以改判，支持***的上诉请求。 磊鑫公司辩称，***与磊鑫公司之间是典型的劳务关系，双方并不存在劳动关系，因此磊鑫公司与***之间适用《中华人民共和国民法典》的相关条款。一、***并非磊鑫公司单位的成员，***从事的劳务工种只是“万锦滨河国际”项目中的一个部分。前置的仲裁程序中已经查明，***的工作只以计量为结算依据，结付日工资，当因天气原因、工地上工作的人员个人的原因而未出工的，则当日没有工资，从双方之间的工资结算记录能充分看出这一点，这是非常典型的“按日”结算，是双方之间系劳务关系的典型证明。而且，磊鑫公司提供的证据二明确显示与***从事同一工种同一工作量的人，每月所得的报酬都不相等，这充分说明了，***以及从事这项目的数十个人，并非按月计工资，而是按量逐日计算酬劳。磊鑫公司提供的证据显示，***以个人微信转账的方式向***发放劳务报酬，这种报酬发放的形式，明显不属于劳动关系，如系劳动关系，应该有完善的工资发放制度及相应的财务制度，不可能由个人私自转账，因此双方系明确的劳务关系。二、磊鑫公司从未给***等人设立规章制度，也不要求***等人遵守各项单位的规章制度，***完成的基本上是“定量”的工作，每日工作量为2个人完成一个单元3-4层楼左右的穿线量，这在施工日志上均有记载，因此两者之间不存在行政上的从属关系，完全是来去自由的临时工作人员。三、***从事的工作具有临时性。劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图，而劳务关系中劳务人员具有临时性。本案中，工作量以小区为单位，因此不属于长期、持续、稳定的工作，也不可能有连续稳定工作的主观意图。而且，***仅工作十四日就受伤，恢复后也再没有到磊鑫公司工作，从其本身的务工的时长也可说明，这是劳务关系，如双方之间系劳动关系，***在外伤治愈后，仍应至磊鑫公司处上班，但***却早已开始从事其他工作。***当时坚持自己去看病。在事发后近一周，才去私立的朝聚眼科医院就医，***在私立医院就医这一行为，直接导致了其医疗费不能从雇主责任险中支付，其行为对损失的扩大具有重要作用。磊鑫公司已经积极承担应付的责任，请贵院查明事实真相，驳回***的诉讼请求。 ***向一审法院起诉请求：1.确认***与磊鑫公司从2021年6月10日至2021年6月24日期间存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2021年6月10日-2021年6月24日，***经朋友介绍，进入磊鑫公司工作，从事消防安装工作，***与磊鑫公司未签订劳动合同。2021年6月24日上午，***在磊鑫公司承包的位于呼和浩特市赛罕区××路××小区做安装消防设施时，安装的钢丝突然穿进***眼睛里导致***受伤。2022年1月31日，磊鑫公司会计***支付了***2021年6月10日至2021年6月24日工作期间的工资5092.5元。 一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，双方的关系具有劳动关系的构成要件，符合劳动关系的特征，可以认定存在劳动关系。经查明，***经朋友介绍进入磊鑫公司工作，担任消防安装工作，日工资350元，日结月付，**鑫公司给***的银行卡转账支付。***未提交充足证据证明其受磊鑫公司管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，磊鑫公司各项劳动规章制度并不适用于***。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：驳回***的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：双方当事人是否成立劳动关系。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方当事人符合成立劳动关系的主体资格，工作内容亦为磊鑫公司业务组成部分。因在短期用工中，公司与个人之间劳动关系和劳务关系区分不明显，对于是否符合上述规定第（二）项情形，还需要结合用工目的、工作稳定性、人身隶属关系强弱等方面结合分析。首先，磊鑫公司在发布用工消息时明确为“管吃管住每天350元，日结月付”，“日结”即每天结算当天费用，通常为劳务关系的结算方式，且面试仅为核实工作资质，并非严格审核，上述事实表明双方当事人在用人初期要建立劳务关系的盖然性较高。其次，***所称的劳动规章制度，仅为进入工地携带身份证、佩戴安全帽、穿马甲、禁止抽烟等入场基本要求，并非严格具体的考勤、考核、请销假、工作职责等规章制度，且***明确表明没有严格的考勤。至于带班跟进监督，不足以证明接受劳动管理，劳务合同中，为保证工程质量和进度，亦可进行跟进监督。上述事实不能表明***受磊鑫公司规章制度制约。综上，***提交的证据不足以证明双方当事人符合成立劳动关系的情形，其主张双方成立劳动关系的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。***受伤事宜可按照侵权进行主张。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　晶 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年六月二十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　任　真