贵州省恒葆混合搅拌有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事再审民事裁定书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)黔05民再103号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州省恒葆混合搅拌有限公司。住所地：贵州省毕节市金海湖新区金海湖办事处太河村前进组（秧田坡）。统一社会信用代码：915205000903159454。

法定代表人：杨洪治，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：王静，贵州威迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般授权）：陈杰，贵州威迪律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1970年8月23日出生，汉族，住贵州省毕节市。

一审被告：四川广恒建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区光华东三路西环广场二楼1508。统一社会信用代码：91510000555779660W。

法定代表人：李进，该公司总经理。

委托诉讼代理人（一般代理）：符德山，男，1972年7月7日出生，汉族，住四川省渠县，系该公司员工。

一审被告：龙勇，男，1968年11月20日出生，白族，住贵州省毕节市。

再审申请人贵州省恒葆混合搅拌有限公司（以下称恒葆公司）因与被申请人**及一审被告四川广恒建筑工程有限公司（以下称广恒公司）、龙勇建设工程合同纠纷一案，不服本院于2019年4月2日作出的(2019)黔05民终276号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2021年3月5日作出(2020)黔民申2297号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2021年6月9日立案后，依法另行组成合议庭于2021年7月7日公开开庭审理了本案。恒葆公司的委托诉讼代理人王静、陈杰，被申请人**，一审被告广恒公司的委托诉讼代理人符德山到庭参加了诉讼。一审被告龙勇经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人恒葆公司再审请求：一、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2019）黔05民终276号民事判决和贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初1204号民事判决，改判驳回被申请人**的诉讼请求。事实和理由：原一、二审判决认定被申请人**系实际施工人的证据有《证明》《出料单》及（2017）黔0502民初3383号庭审笔录及证人何某、曹某的证言，但上述证据的真实性、合法性及关联性均不能成立，一、二审采信作为定案的依据使用，属于程序违法。理由是；第一，被申请人提供的《证明》没有出具人的签字，不符合民诉法关于行政机关出具证明材料需要有出具材料人员签字的规定，不能作为证据使用，该《证明》的内容也无法证明被申请人系实际施工人；第二，被申请人提供的《出料单》所能证明的是被申请人**向申请人提供了材料的实施和被申请人为申请人提供原材料的行为；第三、（2017）黔0502民初3383的庭审笔录与本案无关联性，不能证明**就是实际的施工人；最后，证人证言的真实性无法核实。相反，在案的《合同书》《收据》能证明申请人系合同的相对人，是涉案工程的实际施工人。原一、二审判决认定被申请人**是涉案工程的实际施工人属于认定事实错误，其主张本案工程款的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。

被申请人**再审辩称：涉案工程从联系工程到施工过程中的投工投劳和找机器设备等都是被申请人投入的，所以被申请人系涉案工程的实际施工人。

一审被告广恒公司再审辩称：到底谁是实际施工人我方不清楚，涉案工程当时是龙勇分包给杨洪治，合同也是和杨洪治签订，工程款广恒公司是要给的，但是给谁广恒公司不清楚，找不到给的对象，所以他们提的利息这些我们是不认的，因为我们不是不给，是不知道该给谁。

一审被告龙勇未提交书面陈述意见，也未到庭参加诉讼。

**向一审法院起诉请求：1.判令恒葆公司、广恒公司和龙勇连带向原告支付工程款人民币304700.00元，并从工程交付验收合格之日（2015年5月26日）起向原告支付利息至实际履行完毕之日止；2.诉讼费用由恒葆公司、广恒公司和龙勇承担。

一审法院认定事实，2013年11月30日，双山新区农村公路建设改造项目业主办公室作为发包方（甲方）与被告广恒公司作为承包方（乙方）签订《施工合同》，约定甲方将双山新区石桥边至归化通村油路工程发包给广恒公司施工。合同签订后，广恒公司项目部与恒葆公司达成合意，约定将前述工程中的沥青铺路工程交由恒葆公司进行施工，单价为每平方米38.00元，总工程款按实际平方计算。此后，恒葆公司又将该部分工程转包给**实际投资施工。2015年5月26日，毕节双山新区管理委员会交通运输局作出的毕双交纪要[2015]12号《双方新区石桥边至归化通村油路工程竣工验收工作专题会议纪要》载明：石桥边至归化通村油路计划2.045公里，实际实施2.13公里。全线采用四级公路标准，路基宽度5米/6.5米，沥青混凝土路面；会议组织全体竣工验收人员到石桥边至归化通村油路进行现场评定，通过现场评定和查阅施工单位的竣工资料，竣工委员会一致认为石桥边至归化通村油路工程及施工单位的竣工资料等符合竣工验收要求。**因实际施工涉案工程沥青铺路工程后未获得工程款项，经催收无果后诉至法院，要求恒葆公司、广恒公司和龙勇支付其工程款。

一审法院认为：**虽然未与恒葆公司签订书面合同，但**提供的证明、出料单、庭审笔录、调查笔录、证人证言等证据客观真实并相互印证，能够形成证据链，结合广恒公司及龙勇庭审中的陈述，以及恒葆公司答辩状中对广恒公司将涉案工程交付给其施工的自认，能够证明恒葆公司将涉案工程转包给**投资施工的事实具有高度可能性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审核并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，一审法院认定**与恒葆公司达成口头协议，约定恒葆公司将双山新区石桥边至归化通村油路沥青铺路工程交由**进行施工的事实。虽然**作为自然人，不具备相应的施工资质，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，**作为实际施工人，其参与施工的项目已经实际竣工并经验收合格，故**应享有要求合同相对方恒葆公司支付工程款的权利。恒葆公司应支付给**的工程款参照恒葆公司与广恒公司之间的约定计算为2130米×5米×38元/平方米=404700.00元，扣除**自认恒葆公司已经支付的100000.00，恒葆公司还应支付给**的工程款为304700.00元。**提交的《会议纪要》能够证实**在2015年5月26日之前已经实际交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”之规定，对**要求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计付从2015年5月26日起至实际履行完毕之日止利息的诉讼请求，一审法院予以支持。**主张广恒公司、龙勇承担连带责任，无合同约定，亦无法律依据，故对**要求广恒公司、龙勇承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、恒葆公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付**工程款304700.00元并支付利息（该利息以304700.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年5月26日起计付至履行完毕之日止）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费人民币6000.00元，财产保全费1987.00元，由恒葆公司负担。

被申请人**不服一审判决，向本院提出上诉请求：一、撤销原审判决,改判恒葆公司、广恒公司、龙勇共同向**支付工程款304700元；二、本案一、二审诉讼费用由恒葆公司、广恒公司、龙勇共同承担。

恒葆公司不服一审判决，向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回**的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审的诉讼费用由**承担。

本院二审查明：原审判决查明认定的“合同签订后，广恒公司项目与恒葆公司达成合意，约定将前述工程中的沥青铺路工程交由恒葆公司进行施工”这一事实无充分依据予以佐证，本院不予确认。除此之外，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院二审另查明，广恒公司承建双山新区石桥边至归化通村油路工程后，将该工程分包给龙勇。2014年8月6日，龙勇（甲）将上述工程转包与恒葆公司（乙）并签订合同。合同约定：第一条：工程概况1、建设项目和工程名称：石桥至归化；2.工程地点：红菠萝。第二条：工期，1、开工日期：2014年8月10日；2、竣工日期：2014年8月15日。合同还就合同价款、工程质量、双方责任等作了约定。

本院二审认为，本案的争议焦点是：案涉工程实际施工人和案涉工程款支付主体如何认定。

关于案涉工程实际施工人如何认定的问题。本案中，**向一审提交的贵州省毕节公路管理局机械处出具的《证明》《出料单》和贵州省毕节市七星关区人民法院法（2017）黔0502民初3383号一审的庭笔录以及何某、曹某明的出庭证言，能够相互印证，证明**为案涉工程的实际施工人。恒葆公司主张其是案涉工程实际施工人，但其在二审提交的《合同书》只能证明其向龙勇承包案涉工程，并无其他证据证明案涉工程系由其实际施工。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，恒葆公司应承担举证不利的法律后果。故恒葆公司主张其系案涉工程的实际施工人无充分的事实和法律依据，本院不予支持。关于案涉工程款支付主体如何认。根据《双山新区石桥边至归化通村油路工程竣工验收工作专题会议纪要》及广恒公司、龙勇的陈述，可认定涉案工程已经竣工验收，且已投入实际使用的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，**请求恒葆公司支付工程款的理由成立。根据上述司法解释第二十六条之规定，广恒公司、龙勇作为案涉工程违法分包人，均负有向**支付案涉工程款的责任，一审判决对**要求广恒公司、龙勇承担连带支付责任的诉请不予支持不当，本院依法予以纠正。关于**二审所提要求从工程交付之日起支付利息至实际履行完毕之日止的诉请，因一审判决已对该项请求予以支持，即“利息以304700.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年5月26日起计付至履行完毕之日止”，故二审不再审查。综上所述，上诉人**的上诉人请求部分成立，对其成立的上诉请求予以支持，上诉人恒葆公司的上诉请求不成立，应予驳回。

本院二审判决：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院(2018)黔0502民初1204号民事判决；二、由贵州省恒葆混合搅拌有限公司、四川广恒建设工程有限公司、龙勇于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付**工程款304700.00元及利息（该利息以304700.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年5月26日起计付至履行完毕之日止）；三、驳回贵州省恒葆混合搅拌有限公司的上诉请求。一审案件受理费6000元，财产保全费1987元，由贵州省恒葆混合搅拌有限公司负担。二审案件受理费12000元，由贵州省恒葆混合搅拌有限公司、四川广恒建设工程有限公司、龙勇负担。

再审诉讼中，恒葆公司向本院提供以下证据，并经庭审举证、质证：

第一组证据：证明一份及照片一张、（2018）黔05民终2578号生效判决书、计算单一张。拟证明涉案工程实际是由申请人组织员工参与了摊铺机培训，同时证实涉案工程是公司组织人员具体施工完毕，龙勇和公司员工杨某1进行了结算。同样，另案生效裁判文书能够证实同类同案在另案中被申请人主张实际施工人的身份没有得到法院支持。本案中，申请人能够提供充分的证据证实被申请人不是本案实际施工人的事实，被申请人在涉案工程中仅仅是提供沥青材料供应，且公司已经将材料供应款项结算清楚。综上可以证实被申请人不是实际施工人的事实，被申请人的诉讼主张应予驳回。经质证，**的质证意见是，合影留念的人没有在工地施工，我连认都认不到，与本案无关，不予认可。广恒公司的质证意见是，不清楚，也不发表质证意见。

第二组证据：证人证言：1、证人杨某1主要证实，恒葆公司委托其到干河跟龙勇一起收的方，最后是和龙勇签的方数和金额。经质证，恒葆公司认为证人证言能够充分证明客观事实。被申请人认为。证人杨某1说的是另外一个工程，与本案无关。广恒公司不发表质证意见。2、证人杨某2主要证实，我跟杨洪治做的工程工资没有得，我跟他们去三一重工去学摊铺机，回来跟杨洪治开摊铺机工资没得。经质证，恒葆公司认为证人证言是客观真实的，能够达到申请人证明目的。被申请人认为工地上的摊铺机是其租的，但是没有租过杨某2的摊铺机，没有看到过他，他在哪个工地我不清楚，与本案无关。广恒公司不发表质证意见。证人薛某证实，杨洪治喊我给他开车，其杨洪治的驾驶员，他喊走哪点就去哪点，具体杨洪治做什么我不清楚，工资没得齐，他七推八推的。经质证，恒葆公司认为证人证言与申请人提交的证据能够相互印证，证实申请人为涉案工程进行培训以及多次到工地上进行施工的事实。被申请人的质证意见是，该证人是帮杨洪治开车的，我确实也在工地上见过他，但他工资的事与本案无关。广恒公司不发表质证意见。

围绕当事人有争议的再审请求，本院对有争议的证据认定如下：再审申请人提交的（2018）黔05民终2578号民事判决书中，被申请人以其系大方县长石镇新街街道的实际施工人主张工程款，该案所涉工程为长石镇新街油路改造工程，与本案无关联性，本院不予采信。证明、照片及证人证言，可以相互印证，排除被申请人非诉争工程的实际施工人。

本院再审查明：2013年11月30日，双山新区农村公路建设改造项目业主办公室作为发包方（甲方）与被告广恒公司作为承包方（乙方）签订《施工合同》，约定甲方将双山新区石桥边至归化K1+500-K3+545段通村油路的沥青路面铺筑工程发包给广恒公司施工，施工地点在双山新区石桥边至红菠萝。合同签订后，广恒公司将该工程转包给一审被告龙勇，之后龙勇与恒葆公司签订协议，约定将前述沥青路面的铺筑工程转包给恒葆公司进行施工，单价为每平方米38.00元，总工程款按实际平方计算。2015年5月26日，毕节双山新区管理委员会交通运输局作出的毕双交纪要[2015]12号《双方新区石桥边至归化通村油路工程竣工验收工作专题会议纪要》载明：石桥边至归化通村油路计划2.045公里，实际实施2.13公里，2013年11月开工，2014年5月完工，全线采用四级公路标准，路基宽度5米/6.5米，沥青混凝土路面。会议组织全体竣工验收人员到石桥边至归化通村油路进行现场评定，通过现场评定和查阅施工单位的竣工资料，竣工委员会一致认为该工程及施工单位的竣工资料等符合竣工验收要求。**以其系涉案工程沥青铺路工程的实际施工人未获得工程款项为由，诉至一审法院，请求求恒葆公司、广恒公司和龙勇支付其工程款。

综合当事人的诉辩意见及再审查明的案件事实，本案再审争议的焦点是：被申请人**是否系案涉工程的实际施工人。

本院再审认为，在案有效证据能证明业主办公室将诉争涉案工程发包给广恒公司，广恒公司将该工程转包给龙勇，龙勇又将该工程转包给恒葆公司。被申请人**主张其系诉争涉案工程的实际施工人，但没有证据证明其与恒葆公司之间就诉争涉案工程存在转包或者分包关系，被申请人没有提供现场施工记录、现场工程量签证单及与恒葆公司的结算资料等能证明自己对诉争工程进行施工的书面的证据材料，也没有提供其施工班组及向工人发放工资等能证明其对诉争工程进行实际投资、组织和管理的事实。其提交的《出料单》落款日期为2014年8月16日、8月19日及8月24日，涉案工程于2013年11月开工，2014年5月完工，**的代理人在一审庭审中也认可诉争工程完工时间是2014年5月。也就是说，被申请人**提交的《出料单》系在诉争工程完工之后产生，其产生的时间节点与诉争涉案工程竣工时间存在差异。经本院再审庭审询问，被申请人称前述《出料单》所载材料用于诉争工程路面的铺路、补坑等，但没有相应证据予以佐证，故不能证明前述《出料单》所载材料用于涉案工程。即使前述《出料单》所载材料用于涉案工程，在没有相应证据证明被申请人对诉争工程进行了投资、管理和实际施工的情况，也不能据此《出料单》认定被申请人系诉争工程的实际施工人。贵州省毕节公路管理局机械处出具的落款时间为2017年7月5日的《证明》，没有该单位负责人及制作该证明材料的人员的签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百十五条规定的形式要件，其所载被申请人购买材料和租用设备系用于修建金海湖新区公路，购买的时间是2014年8月，与本案诉争涉案工程的发包方系双山新区农村公路建设改造项目业主办公室，其购买材料和租用设备的时间节点2014年8月与诉争涉案工程竣工时间2014年5月存在差异，内容上其购买沥青油砂和租用摊铺机、压路机等设备的用途与被申请人所诉的前述《出料单》所载材料用于诉争工程路面的铺路、补坑等与常理相悖，因为涉案工程已于2014年5月完工，其再租用摊铺机、压路机等设备没有事实根据，故该《证明》在内容上同样不能能证明其购买的材料和租用的设备系用于涉案工程。何某等人的证言没有相应证据予以佐证，也不能与前述《出料单》和《证明》的内容相印证，依法不予采信。综上，被申请人**所举示的证据不能证明其系诉争涉案工程的实际施工人，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，应当裁定驳回其起诉。原一、二审判决认定被申请人**系涉案诉争工程的实际施工人依据不足，认定基本事实不清，适用法律错误。再审申请人恒葆公司的再审理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零八条之规定，裁定如下：

一、撤销贵州省毕节市中级人民法院(2019)黔05民终276号民事判决；

二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院(2018)黔0502民初1204号民事判决；

三、驳回被申请人**的起诉。

再审申请人贵州省恒葆混合搅拌有限公司二审预交案件受理费人民币6,000.00元予以退回贵州省恒葆混合搅拌有限公司；被申请人**一审预交案件受理费人民币6,000.00元，二审预交案件受理费6,000，共计12,000.00元，予以退回被申请人**；一审财产保全费1,987.00元，由被申请人**负担。

本裁定为终审判决。

审判长　　陈红梅

审判员　　郭友浪

审判员　　黄塑希

二〇二一年十月二十一日

书记员　　李　睿