***、顺昌县郑坊小城镇建设开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽07民终835号

上诉人（原审被告）：福建省裕隆达建筑工程有限公司，住所地福建省政和县福地心苑3幢902室。

法定代表人：叶清，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：黄远忠，福建仟杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1952年4月25日出生，汉族，户籍地福建省永泰县，现住福建省邵武市。

委托诉讼代理人：郭金虎，福建维理律师事务所律师。

原审被告：顺昌县郑坊小城镇建设开发有限公司，住福建省顺昌县郑坊镇人民政府三楼（郑坊乡府前路46号）。

法定代表人：张聚才。

上诉人福建省裕隆达建筑工程有限公司（以下简称裕隆达公司）因与被上诉人***、原审被告顺昌县郑坊小城镇建设开发有限公司（以下简称郑坊建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服顺昌县人民法院（2021）闽0721民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

裕隆达公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回***对裕隆达建筑公司的诉讼请求。事实与理由：一、经裕隆达公司对涉案工程款账簿重新审查，发现裕隆达公司于2017年8月18日为***垫付了油款176500元（其中176000元由裕隆达公司通过银行账户3500××××4583转账给中石化森美石油有限公司南平分公司，500元系***雇佣人员刘天荣向裕隆达公司顺昌分公司负责人江某领取现金用于购买润滑油）。因此，一审法院认定江某向***支付工程款2119673元，未将裕隆达公司为***垫付的油款176500元纳入已付款，导致判决错误，应予纠正。二、根据***与裕隆达公司顺昌分公司于2016年12月31日签订的《建设工程内部承包协议》第三条第1项约定，***应向裕隆达公司上交涉案工程总造价的50%-60%的材料发票，但***未履行该项合同义务，因此，***在工程验收后主动与裕隆达公司约定，剩余的工程款34438.10元作为其未提供材料发票的补税款。

***辩称，一、裕隆达公司主张其为***垫付费用应提供证据支持。裕隆达公司将工程转包给***，从工程款中抽取管理费，并未实际参与施工，其称有为***代垫购买油料的款项，与常理不符。二、裕隆达公司提出***违约，不能成立。案涉《建设工程内部承包协议》为无效合同，故不存在***违反合同约定未提供材料发票一说。更何况，***于一审中向裕隆达公司提供了2张增值税专用发票，可用于抵扣税款35235.04元，但裕隆达公司以发票超过期限为由，未接收使用。一审法院以***无证据证明将上述2张发票交予裕隆达公司为由，对该事实不予认定，存在错误。三、裕隆达公司诉称***在工程验收后主动与其约定，将剩余工程款中34438.1元作为其未提供材料发票的补税款，但裕隆达公司对此未举证证明，裕隆达公司所述系为其截留工程款编造理由。综上，请求二审依法驳回裕隆达公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.郑坊建设公司支付***工程款142485.65元；2.裕隆达公司支付***工程款210974.10元；3.裕隆达公司赔偿***应抵扣的税款损失35235.04元。

一审法院认定事实：2016年10月8日，郑坊建设公司与裕隆达公司签订《建设工程施工合同》，约定由裕隆达公司承包顺昌县郑坊镇俸窠新村土方挖填工程，合同价款2799800元。2016年12月31日，裕隆达顺昌分公司与***签订《建设工程内部承包协议》，约定由***承包上述工程，裕隆达公司管理费18000元包干、项目经理费10000元包干，***上交裕隆达公司材料发票为总造价的15-20%等。合同签订后，***开始施工。工程于2017年年底竣工，经验收合格并交付使用。2017年12月，郑坊建设公司委托福建卓至项目投资顾问有限公司进行工程结算审核，工程结算价为2849713元。郑坊建设公司已支付裕隆达公司工程款2707227.35元，尚余142485.65元未支付。裕隆达公司向裕隆达顺昌分公司时任法定代表人江某个人转工程款2332138.04元。江某向***支付工程款2119673元（转入***的委托代理人廖承智账户1941457元、转入***账户178180元）。另查明，裕隆达公司承包案涉工程，向国家税务总局政和县税务局缴纳各项税费合计348616.25元，***向国家税务总局顺昌县税务局纳税5082.16元。裕隆达顺昌分公司于2019年8月12日被注销。

一审法院认为，郑坊建设公司将建设工程发包给裕隆达公司，裕隆达公司又将工程转包给***，裕隆达顺昌分公司与***签订的《建设工程内部承包协议》系无效合同。***实际施工建设的工程经验收合格并交付使用，其请求参照合同价款补偿，应予支持。参照合同约定，***应向裕隆达公司支付管理费18000元、项目经理费10000元，以及裕隆达公司已经缴纳的税费348616.25元，均应从工程款中扣除，其余工程款353459.75元（2849713元-2119673元-18000元-10000元-348616.25元）应支付给***。现***仅请求裕隆达公司支付工程款210974.10元（扣除郑坊建设公司未支付的142485.65元），该诉讼请求，应予支持。裕隆达公司辩称其已将工程款支付给裕隆达顺昌分公司法定代表人江某，如江某未转付给***，根据其二者之间的《建设工程内部承包协议》，***应要求江某支付，裕隆达公司不承担付款责任。因《建设工程内部承包协议》是裕隆达顺昌分公司与***签订，江某作为裕隆达顺昌分公司法定代表人，其行为系职务行为。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”裕隆达顺昌分公司的民事责任应由裕隆达公司承担，裕隆达公司与江某之间的内部管理问题，不能对抗第三人。故对裕隆达公司的该抗辩意见，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，郑坊建设公司确认尚余工程款142485.65元已届期未支付，则其应在该范围内对***承担责任，***要求郑坊建设公司直接向其支付，于法有据，对该诉讼请求予以支持。郑坊建设公司抗辩认为余款应在农民工工资问题处理妥善之后才能付款，但未提供裕隆达公司或***欠付农民工工资的证据，其抗辩理由，故不予采纳。***主张裕隆达公司未将其购买普通柴油所缴纳的增值税35235.04元予以抵扣，裕隆达公司应予赔偿。裕隆达公司辩称***提供票据时已经超过认证期，无法办理抵扣，该损失应由***自行承担。因***作为实际施工人，其在工程施工期间取得的增值税专用发票，应及时提供给裕隆达公司办理税费抵扣。***未提供证据证明其已经在增值税专用发票认证期内将增值税专用发票提供给裕隆达公司，故对***的该项主张，不予支持。综上所述，***的诉讼请求，部分成立，予以支持；其余不成立的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和共合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、裕隆达公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款210974.10元；二、郑坊建设公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款142485.65元；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据，本院依法组织双方当事人进行证据交换和质证。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的当事人无争议的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于：裕隆达公司应向***支付的工程款数额。裕隆达公司上诉提出，工程款中应扣除其代***支付的油款176500元和***应承担的税款34438.10元。裕隆达公司为证明其为***代垫油款176500元的事实，于二审中向本院提交了证据《福建增值税专用发票》《中国建设银行单位客户专用回单》《现金领取备注单》，同时于二审中申请证人江某出庭作证。经审查，《中国建设银行单位客户专用回单》系江某向裕隆达公司的转款凭证，《福建增值税专用发票》系中石化森美（福建）石油有限公司南平分公司向裕隆达公司出具的，《现金领取备注单》系江某手写“刘元荣领500元买润滑油”，证人江某系裕隆达公司顺昌分公司负责人，其出庭证言陈述系***要求其代垫油款，故其将款项176000元转让裕隆达公司，再由裕隆达公司代付给石油公司，另500元系电话联系后直接支付给刘元荣。因证人江某系裕隆达公司顺昌分公司的负责人，与裕隆达公司具有利害关系，且上述证据不能形成锁链，证实裕隆达公司代***支付油款176500元的事实，故对裕隆达公司主张其为***代垫油款176500元的事实，本院不予确认。工程款与代垫款项本属于两种性质的款项，在***不予认可，裕隆达公司又举证不能的情况下，裕隆达公司主张工程款中应扣除油款176500元，不能成立，本院不予支持。裕隆达公司还提出，《建设工程内部承包协议》约定***应向裕隆达公司上交涉案工程总造价的50%-60%的材料发票，因***未履行该项合同义务，故***在工程验收后主动与裕隆达公司约定，剩余的工程款中34438.10元作为其未提供材料发票的补税款。经审查，《建设工程内部承包协议》约定***应向裕隆达公司上交材料发票为总造价的15%-20%的，但未约定应提交可用于抵税的发票，且本案诉讼中，裕隆达公司亦未提交证据证明其与***达成将剩余的工程款中34438.10元作为补税款的合意。更何况，一审判决已查明裕隆达公司为案涉工程所缴纳的税款总额，并在计算应付工程款中，已将其代缴的税款予以扣除，现裕隆达公司还应扣除补税款34438.10元，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，裕隆达公司对其提出的主张，有责任提供证据，因裕隆达公司对其上诉主张的事实未提供证据予以证明，故裕隆达公司应依法承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，对于当事人未提出上诉的有关事实和适用法律，本院不予审查和认定。

综上所述，上诉人裕隆达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4464元，由上诉人福建省裕隆达建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱文如

审判员　　张廷贵

审判员　　邱丽琴

二〇二一年七月二十九日

书记员　　叶晓桐

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。