某某、四川乐山新亚星建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川11民终521号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年5月23日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。

委托诉讼代理人：易增勇，四川沫若律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢茜，四川沫若律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川乐山新亚星建筑工程有限公司，住所地：四川省乐山市五通桥区牛华镇新建街，统一社会信用代码：91511100742270755N。

法定代表人：薛鹏，总经理。

委托诉讼代理人：伍从大，四川齐天律师事务所律师。

原审被告：万朝阳，男，1968年10月1日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。

原审被告：陈玉平，男，1965年2月27日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。

上诉人***与被上诉人四川乐山新亚星建筑工程有限公司（以下简称新亚星建筑公司），原审被告万朝阳、陈玉平合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2020)川1102民初4960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人易增勇、被上诉人新亚星建筑公司的委托诉讼代理人伍从大到庭参加诉讼。原审被告万朝阳、陈玉平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审法院（2020）川1102民初4960号民事判决第一项，改判***不应赔偿新亚星建筑公司损失1,156,410.54元；2.本案诉讼费由新亚星建筑公司承担。事实和理由：一、新亚星建筑公司应支付***保证金50万元。1.***不是新亚星建筑公司与意凡公司签订的《建设工程施工合同》的当事人，其无权直接要求意凡公司退还保证金。2.案涉《工程项目承包管理责任书》约定……乙方（***）向意凡公司交纳200万元保证金，在单体验收合格且无违约罚款，由甲方（新亚星建筑公司）退还乙方。3.***系根据与新亚星建筑公司的合同约定交纳的保证金。案涉工程已验收合格，新亚星建筑公司应按约退还保证金。法律及合同均未约定***应承担举证证明意凡公司应返还保证金的举证责任，该50万元保证金应在本案中品迭。二、一审支持新亚星建筑公司主张的企业所得税不当。《工程项目承包管理责任书》虽约定了***应缴纳税费，但未约定具体交费的比例和方式，因此应据实结算。根据四川省乐山市五通桥区地方税务局第六税务所作出的《企业所得税征收方式鉴定通知书》，新亚星建筑公司应缴纳税款，是该税务所在审核新亚星建筑公司上年建账建制情况，收入、成本费用核算基础上，核定的应税所得率为8%。本案中，新亚星建筑公司与意凡公司虚增建筑工程价款达87,661,800元，通过该避税行为，使意凡公司少缴税，却使新亚星建筑公司多缴所得税，该部分税款不应由***承担。二审过程中，***提出若企业所得税按定额征收时，其对案涉工程税收比例为5.40069%的事实无异议，但新亚星建筑公司是否按定额缴税并不确定。三、***不应承担诉讼费、财产保全费、仲裁费。1.案涉成都特佳建筑劳务有限公司（以下简称特佳劳务公司）、胡慧希、廖长伟等案件产生的相关仲裁费、财产保全费、执行费、利息以及一审诉讼费等，系因新亚星建筑公司未按时支付工程款、返回保证金所致；其次，法院判决后，新亚星建筑公司也应遵照判决履行法定义务，因迟延履行导致的执行费等均应由新亚星建筑公司承担。四、一审判决书第17页倒数7行“新亚星建筑公司与***均认可新亚星建筑公司已实际支付***98,249,640元（97,935,640元+64,000元+250,000元）”中新亚星建筑公司实际支付款项错误，不应当将25万元计入已付款。该25万元的款项已在特佳劳务公司案件中一并代扣，再计入25万元属于重复计算。

新亚星建筑公司辩称，一、50万元保证金不应当在本案中品迭。案涉工程保证金由***直接向业主交纳，未经过新亚星建筑公司，新亚星建筑公司自始至终未实际占有和控制该保证金。意凡公司退还新亚星建筑公司的150万元保证金已用于抵扣特佳劳务公司的工程款，除此之外新亚星建筑公司未收到意凡公司的保证金。新亚星建筑公司与意凡公司之间不具有合同上的权利和义务关系，四川省乐山市中级人民法院作出的（2019）川11民终678号民事判决已认定***与意凡公司通谋借用新亚星建筑公司资质承建案涉工程，施工合同无效，且新亚星建筑公司不是案涉工程的权利承受者和义务履行者，无权向意凡公司主张案涉工程项目上的任何权利，该权利应由实际施工人***向意凡公司主张。二、一审法院计算税款正确。案涉工程的企业所得税均是按照2%征收，这是乐山市建筑行业的基本常识，只有在税收营改增后才改变了纳税方式，营改增之前都是按照2%定额征收。***应纳税金额是按其实际施工的工程款104,376,673元计算，***提出虚增工程价款导致其多承担税金的主张不成立。三、关于资金占用利息的问题。1.新亚星建筑公司收到意凡公司工程款并按约预扣5.74%的税金后，在2014年至2015年8月期间及时把款项转给***，不存在拖欠行为，对此双方在一审、二审庭前会议已确认。胡慧希、廖长伟和特佳劳务公司提起诉讼，皆因***收到款项后逾期支付导致，其造成的利息、诉讼费损失与新亚星建筑公司没有法律上的因果关系。2.***与新亚星建筑公司一直未结算，也未对工程款付款时间进行约定，故不存在支付***拖欠工程款资金占用利息的问题。3.新亚星建筑公司收到175万元的时间是2016年9月13日，因***逾期付款导致特佳劳务公司提起劳动仲裁，并保全了新亚星建筑公司的账户，新亚星建筑公司无法支付该款，故特佳劳务公司诉讼案产生的利息不应由新亚星公司承担。四、特佳劳务公司案中扣划的25万元的问题：该笔25万元应算入***的已收款，不存在重复计算问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

万朝阳、陈玉平未到庭参加诉讼也未提交书面意见。

新亚星建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令***、万朝阳、陈玉平共同赔偿新亚星建筑公司各项损失共计1,492,837元，并从2020年8月5日起以1,492,837元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1年期上浮30%支付资金占用利息直至款清为止。2.诉讼费由***、万朝阳、陈玉平承担。

一审法院认定事实：2013年9月25日，新亚星建筑公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目承包管理责任书》，约定：甲方承建的意凡·家世界工程（不包括意凡·家世界的营销中心），由乙方担任该工程项目的施工承包人，组建项目部，对工程项目进行施工承包管理。乙方向意凡公司交纳200万元的承包保证金，在单体验收合格且无违约罚款，由甲方无息退还乙方。乙方应服从甲方财务管理，且工程项目的全部工程款一律由意凡公司转入甲方指定的公司开户银行账户，甲方指派财务人员进行管理。根据本责任书应付乙方的工程款在扣除相关公司管理费和税金后由甲方按本责任书的要求支付给乙方。结算总价款3%作为质量保证金，工程单体竣工验收备案合格满一年后无质量问题1月内由甲方退还乙方质保金的40%，第二年退还质保金的30%，第五年退还质保金的30%。在承包期内，实行自负盈亏，乙方按政策、法律、法规交纳各项税费，合理安排使用资金。乙方违约应赔偿甲方实际损失，如因质量返工造成竣工迟延，还需要承担迟延违约金。

次日，乐山市城建建筑工程有限公司向意凡公司转账200万元。乐山市城建建筑工程有限公司出具的《情况说明》载明：2013年9月26日，乐山市城建建筑工程有限公司支付给意凡公司的200万元系乐山市城建建筑工程有限公司代***支付意凡·家世界工程的承包保证金。

新亚星建筑公司与意凡公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出的（2019）川11民终678号民事判决书载明：“二审中，当事人没有提交新证据。根据双方当事人一审提交的证据并经审核认证，本院认定本案事实如下：2013年7月，新亚星建筑公司（甲方）与黄卫明（乙方）签订《工程项目承包管理责任书》，约定甲方承建的意凡·家世界营销中心工程，由乙方担任该工程项目的实际承包人。2013年9月25日，新亚星建筑公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目承包管理责任书》，约定甲方承建的意凡·家世界一、二、三标段工程，由乙方担任该工程项目的实际承包人。前述两份《工程项目承包管理责任书》均约定由乙方自行组织施工、向甲方交纳管理费和税金。2013年9月25日，新亚星建筑公司和意凡公司通过招投标的方式签订了一份《建设工程施工合同》，约定意凡公司将其开发的意凡·家世界营销中心房建及室内装饰工程项目发包给新亚星建筑公司施工。2013年11月26日，新亚星建筑公司和意凡公司通过招投标的方式又签订了三份《建设工程施工合同》，约定意凡公司将其开发的意凡·家世界一、二、三标段工程项目发包给新亚星建筑公司施工。前述一、二、三标段及营销中心房建及室内装饰工程项目的合同价格分别为：41,450,258元、108,126,018元、89,009,260元、6,500,000元，共计245,085,536元，与中标价格一致。上述四份合同还约定了价款的支付方式、开工、竣工时间等。上述合同签订后，均进行了备案登记。新亚星建筑公司向意凡公司出具《承诺书》，载明：因2013年11月26日，我公司与贵方就“意凡·家世界”所有土建工程、装修工程及绿化工程签订了《建设工程施工合同》履行一事，我公司现就相关事宜向贵方明确如下：1.该《建设工程施工合同》只用于办理报建及工程交验等手续使用。就该工程的工程造价的确定，工程结算、材料供应的确定，工程款的支付由贵方另行决定。发包方与承包方的结算、付款方式以经发包方备案认可的承包方与项目负责人签订的《工程项目承包管理责任书》为准；2.我公司将按《建设工程施工合同》约定的工程款向贵方出具合法的税务发票、但由此产生的相关税费应由贵方向我公司支付，该项目综合验收备案后向我公司支付10万元管理费；3.我公司同意在本承诺书第二条的前提下，全力配合贵方办理工程建设及竣工所需各项手续；4.我公司根据贵方指定的银行开设一般账户，与贵方各留一枚印鉴章，共同管理该账户资金。承诺资金款项到该账户后的第一个工作日内划至贵方指定账户；5.本项目在建工程及土地如需向银行贷款，我公司全力配合。上述工程由实际施工人***、黄卫明进行工程施工，该工程现已竣工验收合格并已交付意凡公司使用。工程竣工后，意凡公司于2015年5月委托四川正源工程管理公司对四项工程造价进行了审核，并出具了结算审核报告，分别为42,706,229元、92,647,724元、75,939,166元、6,380,001元，总价为217,673,120元。新亚星建筑公司对该结算总价盖章确认并向意凡公司出具了217,673,120元的发票。意凡公司通过转账已向新亚星建筑公司账户支付了工程款201,936,483.92元。意凡公司于2016年7月另委托乐山恒信工程咨询有限公司对***施工的工程进行了结算审核，审核金额为104,376,673元，***在审核报告上签字认可，扣减管理费后新亚星建筑公司已将工程款支付给了***。意凡公司与黄卫明也进行了工程结算，结算金额为1,171,232元，扣减管理费后新亚星建筑公司已将剩余结算款项143,132.97元支付给了黄卫明。新亚星建筑公司于2014年11月至2015年1月期间，分别向自然人尹旭艳、向辛菊转款共计87,661,800元，该两名自然人在收到转款后又随即将款项转给了意凡公司股东熊静、陈卫容、李君德、李君成名下，后四名股东又将该款转入了意凡公司账户内。”“本院另认为，虽本案《建设工程施工合同》是意凡公司和新亚星建筑公司签订，但实际施工人才是真实的缔约方，对此意凡公司、新亚星建筑公司和黄卫明、***等各方均是明知的，这属于通谋虚伪行为。新亚星建筑公司仅是向实际施工人黄卫明、***出借资质，《建设工程施工合同》无效，新亚星建筑公司在案涉建设工程施工合同中实际并不享有合同权利义务，故其向意凡公司请求支付工程款本院不予支持。”该案判决驳回新亚星建筑公司的诉讼请求。

2017年2月21日，特佳劳务公司与新亚星建筑公司建设工程合同纠纷一案，本院作出（2017）川11执101号执行裁定书载明：“2016年8月22日，四川省乐山市市中区人民法院作出（2016）川1102财保字第21号民事裁定书，对新亚星建筑公司的银行存款175万元予以了冻结。2017年1月19日，乐山仲裁委员会作出乐仲案字（2016）第53号裁决书，该裁决书裁决新亚星建筑公司在10日内向特佳劳务公司支付工程款170万元；以170万元为基数从2016年2月3日起按人民银行同期利息同类贷款利息计算至付清之日止；并承担仲裁费2.9万元。因新亚星建筑公司在裁决的期限内未履行其义务，2017年2月15日，特佳劳务公司向本院申请强制执行。据此……裁定如下：对新亚星建筑公司……的存款175万元予以扣划”。2017年3月7日，本院（2017）川11执101号结案通知书载明：新亚星建筑公司应支付特佳劳务公司工程款、利息、仲裁费、财产保全费1,818,900元及执行费500元。执行过程中，新亚星建筑公司已支付了全部费用。上述1,819,400元中，本院扣划的175万元系新亚星建筑公司收到意凡公司支付的150万元保证金和25万元工程款，暂未支付给***而被法院直接扣划支付给特佳劳务公司，剩余69,400元，系新亚星建筑公司另行支付给特佳劳务公司。新亚星建筑公司委托律师代理该执行案件，支付律师费9,000元。

2017年12月18日，张钏与新亚星建筑公司、***买卖合同纠纷一案，一审法院作出（2017）川1102民初2291号之一民事裁定，准许张钏撤回起诉。新亚星建筑公司委托律师代理该案，支付律师费6,800元。

2018年5月18日，胡慧希与***、新亚星建筑公司买卖合同纠纷一案，本院作出的（2018）川11民终361号民事判决书载明：“一审法院认定事实：2013年9月25日，新亚星建筑公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目承包管理责任书》，约定由甲方承建的意凡公司的意凡·家世界工程，决定由乙方担任该工程项目的施工承包人，组建项目部，对工程项目进行施工承包管理。约定项目名称为意凡·家世界工程，项目地址为乐山市高新区，承包范围为土建工程、部分装修、深基坑支护、土石方开挖及外运、土石方回填、强电、给排水工程、室外工程、签证用工的工日。合同第七条第2项约定，按甲方规定，乙方应服从甲方财务管理，且工程项目的全部工程款一律由业主方转入甲方指定的公司开户银行账户，甲方指派财务人员进行管理，根据本责任书应付乙方的工程款在扣除相关公司管理费和税金后由甲方按本责任书的要求支付给乙方。合同还约定了其他内容。”“二审补充查明以下事实：2013年9月28日，意凡公司与新亚星建筑公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由新亚星建筑公司负责完成意凡·家世界工程的土建、部分装修等工程；《工程项目承包管理责任书》第十二条约定，新亚星建筑公司指派财务人员和工程技术人员对项目进行管理，协调与业主方的关系，监督***的资金使用和工程工期、质量、安全生产，如***违反新亚星建筑公司的管理制度或不称职，新亚星建筑公司随时终止责任书，更换***；意凡·家世界工程已交付使用。”该案一审判决：一、***、新亚星建筑公司在判决生效之日起十日内共同支付胡慧希货款86万元及资金占用利息（以86万元为基数，从2015年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算至付清之日止）；二、驳回胡慧希的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计8,515元，由***、新亚星建筑公司负担。二审法院判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,364元，由新亚星建筑公司负担。该案生效后，胡慧希申请执行，执行中，新亚星建筑公司支付胡慧希货款86万元、资金占用利息181,442元、胡慧希垫付一审诉讼费8,515元，共计支付1,049,957元。执行费12,930元由新亚星建筑公司承担。新亚星建筑公司委托律师代理该案，支付律师费共计45,000元。

2018年5月28日，廖长伟与万朝阳、陈玉平、***、新亚星建筑公司、意凡公司劳务合同纠纷一案，本院作出的（2018）川11民终353号民事判决书载明：“一审法院查明的事实：万朝阳、陈玉平、***三人系合伙关系，用新亚星建筑公司的名义对意凡公司发包的‘意凡．家世界’工程招投标并签订合同。2013年9月25日，新亚星建筑公司与***签订《工程项目承包管理责任书》，约定***负责完成‘意凡．家世界’工程设计施工图和工程量清单所示的土建工程、部分装修、深基坑支护、土石方开挖及外运、土石方回填、强电、给排水工程、室外工程、签证用工的工日等工作。‘意凡．家世界’工程的实际施工由万朝阳、***、陈玉平三人组织。意凡公司与新亚星建筑公司结算后，将相应款项打入新亚星建筑公司账户，再由新亚星建筑公司转账给万朝阳、陈玉平、***三人。意凡公司的经营范围包括房地产开发。新亚星建筑公司的经营范围包括房屋建筑工程施工总承包二级。‘意凡．家世界’已竣工验收，工程包括土建主体、室外及零星工程、设备基础、水电安装金额为104,376,673元，意凡公司已向新亚星建筑公司支付104,377,361.03元。”该案一审法院判决：一、万朝阳、陈玉平、***在本判决生效之日起十日内支付廖长伟工程款264,096元，并从2016年10月14日起以工程款264,096元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清之日为止；二、新亚星建筑公司对第一项判项确定的工程款264,096元承担连带赔偿责任；三、驳回廖长伟的其他诉讼请求。本案案件受理费5,262元，由万朝阳、陈玉平、***负担。二审法院判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,262元，由新亚星建筑公司负担。该案生效后，廖长伟申请执行，执行中，新亚星建筑公司实际支付廖长伟工程款264,096元。新亚星建筑公司委托律师代理该案，支付律师费共计1万元。

另查明，新亚星建筑公司向***指定的唐桂兰的银行账户转款共计97,935,640元，向***指定的杨其的银行账户转款共计64,000元。

再查明,新亚星建筑公司因意凡·家世界工程项目实际缴纳税金11,758,422.81元。

庭审中，新亚星建筑公司陈述，其诉请的1,492,837元由下面几部分构成。1.特佳劳务公司与新亚星建筑公司建设工程合同纠纷一案，执行案号为（2017）川11执101号，新亚星建筑公司损失金额为78,400元=执行金额69,400元+执行阶段律师费9,000元；2.张钏与新亚星建筑公司、***买卖合同纠纷一案，案号为（2017）川1102民初2291号，新亚星建筑公司损失金额为律师费6,800元；3.胡慧希与***、新亚星建筑公司买卖合同纠纷一案，二审案号为（2018）川11民终361号，新亚星建筑公司损失金额为1,128,279元=执行金额1,065,915元+二审诉讼费17,364元+一审律师费25,000元+二审律师费15,000元+执行程序律师费5,000元；4.廖长伟与万朝阳、陈玉平、***、新亚星建筑公司、意凡公司劳务合同纠纷一案，二审案号为（2018）川11民终353号，新亚星建筑公司损失金额为279,358元=执行金额264,096元+二审诉讼费5262元+一审律师费5,000元+二审律师费5,000元。新亚星建筑公司与***之间没有约定过管理费，只约定过资料费10万元。***从未支付过管理费和资料费。新亚星建筑公司已实际缴纳税费占意凡·家世界结算审核工程款比例为5.40069%=（实际缴纳税金11,758,422.81元-多缴纳的印花税2585.79元）÷意凡·家世界结算审核工程款金额217,673,120元。新亚星建筑公司认可在本案中应品迭389,972.46元=***工程款审计金额104,376,673元-***应承担税金5,637,060.54元-支付杨其64,000元-支付唐桂兰97,935,640元-支付特佳劳务公司案款250，000元-10万元资料费。

***陈述，双方没有约定过管理费、资料费，***也没有支付过管理费、资料费。税金部分，***只承担营业税、城维税、教育费附加税、地方教育附加、印花税和工会经费，不应承担企业所得税。

新亚星建筑公司和***均认可：1.特佳劳务公司与新亚星建筑公司建设工程合同纠纷一案，实际产生工程款本金170万元，利息84,900元。2.胡慧希与***、新亚星建筑公司买卖合同纠纷一案，实际产生货款本金86万元、利息181,442元。3.廖长伟与万朝阳、陈玉平、***、新亚星建筑公司、意凡公司劳务合同纠纷一案，实际产生工程款本金264,096元。

一审法院认为，一、关于案涉《工程项目承包管理责任书》的效力问题。新亚星建筑公司与无施工资质的实际施工人***签订的《工程项目承包管理责任书》，确定由***担任新亚星建筑公司承建的意凡·家世界相关工程的实际施工人，自行组织施工并负责向新亚星建筑公司交纳管理费和税金，前述《工程项目承包管理责任书》实为***作为实际施工人借用新亚星建筑公司施工资质的挂靠协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，新亚星建筑公司与***签订的《工程项目承包管理责任书》无效。

二、***是否应赔偿新亚星建筑公司受到的损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

（一）关于新亚星建筑公司主张的工程款、货款及其利息部分。***作为意凡·家世界工程的实际施工人，因意凡·家世界工程差欠胡慧希货款86万元及利息181,442元、廖长伟工程款264,096元、特佳劳务公司工程款170万元及利息84,900元，合计3,090,438元，该部分款项理应由实际施工人***负担。

（二）关于新亚星建筑公司陈述的诉讼费、仲裁费、财产保全费部分。从本案查明的事实来看，特佳劳务公司案中产生的仲裁费29,000元、财产保全费5,000元、执行费500元，胡慧希案中产生的一审诉讼费8,515元、执行费12,930元，共计55,945元，系***作为意凡·家世界工程实际施工人，未按约支付工程款、货款引发诉讼，据此产生的费用，应由***自行承担。胡慧希案二审案件受理费17,364元，廖长伟二审案件受理费5,262元，系新亚星建筑公司提起上诉后产生，新亚星建筑公司败诉后，两案二审案件受理费共计22,626元，应由新亚星建筑公司自行负担。

（三）关于新亚星建筑公司主张的律师费部分。新亚星建筑公司与***之间并无约定律师费的负担问题。而新亚星建筑公司将自己的施工资质出借给没有资质的***，存在过错，由此产生的律师费应由新亚星建筑公司自行承担。

（四）关于***抗辩的50万元保证金部分。***作为意凡·家世界项目的实际施工人理应按其与意凡公司的约定支付保证金。该保证金并非由新亚星建筑公司实际控制。现新亚星建筑公司已经将意凡公司退还的150万元保证金退还***（实际用于代***支付特佳劳务公司工程款）。***未提交证据证明意凡公司已经将剩余50万元保证金支付到新亚星建筑公司账户，应承担举证不能的不利后果，即50万元保证金不能在本案中进行品迭。

（五）关于新亚星建筑公司陈述的税费部分。新亚星建筑公司主张其已实际缴纳税费占意凡·家世界结算审核工程款比例为5.40069%，其中***工程按审核金额104,376,673元计算，***应承担税费为5,637,060.54元，提交了税票佐证且符合客观事实（“营改增”前建设工程的税率在5%左右），一审法院对新亚星建筑公司主张***应承担税费5,637,060.54元的陈述，予以采信。

（六）关于本案中应品迭的款项部分。本院作出的（2019）川11民终678号民事判决书载明：“意凡公司于2016年7月另委托乐山恒信工程咨询有限公司对***施工的工程进行了结算审核，审核金额为104,376,673元，***在审核报告上签字认可”，且新亚星建筑公司自认其收到意凡公司支付属于***工程部分的工程款104,376,673元，一审法院予以确认。扣除***应承担的税费5,637,060.54元后，新亚星建筑公司应将其取得的意凡公司支付属于***工程部分的工程款98,739,612.46元（104,376,673元-5,637,060.54元）返还***。因新亚星建筑公司与***均认可新亚星建筑公司已实际支付***98,249,640元（97,935,640元+64,000元+25万元），故新亚星建筑公司还应返还***工程款489,972.46元（98,739,612.46元-98,249,640元）应在本案中进行品迭。新亚星建筑公司认为，***还应支付新亚星建筑公司资料费10万元，未提交证据予以佐证，且***不予认可，一审法院不予采信。

（七）关于新亚星建筑公司主张的资金占用利息部分。从本案查明的事实来看，双方并未进行结算，也未对付款时间进行约定。现，双方在本案中才进行结算，并由一审法院确定付款时间。故，一审法院对新亚星建筑公司要求***支付资金占用利息的诉讼请求不予支持。

综上，***应赔偿新亚星建筑公司损失1,156,410.54元（3,090,438元+55,945元-489,972.46元-保证金150万元）。

三、关于万朝阳、陈玉平是否应对***的上述债务承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，本案中，***、万朝阳、陈玉平系合伙关系，上述债务基于三人合伙事务产生，***、万朝阳、陈玉平应对上述合伙债务承担连带赔偿责任。

综上所述，***、万朝阳、陈玉平应赔偿新亚星建筑公司损失1,156,410.54元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、***、万朝阳、陈玉平在本判决生效之日起十日内赔偿四川乐山新亚星建筑工程有限公司损失1,156,410.54元；二、驳回四川乐山新亚星建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18,236元，由四川乐山新亚星建筑工程有限公司负担4,110元，***、万朝阳、陈玉平负担14,126元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明事实与一审查明一致，本院予以确认。

另查明，四川省乐山市五通桥区地方税务局第六税务所在2014年至2016年期间，核定新亚星建筑公司企业个人所得税的征收方式为核定应税所得率税收。

新亚星建筑公司于2016年9月13日收到意凡公司支付应退还***的保证金150万元和工程款25万元，该款用于支付了特佳劳务公司的劳务费。

本院认为，根据本案事实，***借用新亚星建筑公司的名义与意凡公司签订《建设工程施工合同》，其与新亚星建筑公司系挂靠与被挂靠关系。***并无承建案涉工程的资质，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”之规定,***与新亚星建筑公司签订的《工程项目承包管理责任书》因违反法律强制性规定而无效。

本案争议焦点为：1.新亚星建筑公司应否支付50万元保证金，并在本案中品迭？2.案涉企业所得税应如何确定？3.***应否承担案涉诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费及利息?4.25万元是否属于重复计算？

对于第一个争议焦点。本院已生效的（2019）川11民终678号民事判决作出了“意凡公司与新亚星建筑公司签订《建设工程施工合同》时，已知晓***系该合同的真实缔约方，新亚星建筑公司并不享有《建设工程施工合同》权利义务”的认定，并驳回了新亚星建筑公司要求意凡公司支付工程款的诉讼请求。即该判决认定了***借用新亚星建筑公司的资质与意凡公司签订《建设工程施工合同》，该合同因两方的虚假意思表示而无效，该虚假意思表示下隐藏了***与意凡公司就承建案涉工程达成合意的真实意思，该合同的相对方是意凡公司与***，新亚星建筑公司不享有合同权利。***基于案涉工程指示乐山市城建建筑工程有限公司向意凡公司交纳了200万元保证金，其有依约要求意凡公司退还保证金的权利。新亚星建筑公司已将其收到的150万元保证金退还***，***也未提供证明新亚星建筑公司已收到另50万元保证金拒不退还的证据，其要求新亚星建筑公司退还50万元保证金并在本案中品迭的主张不符合本案事实，本院不予支持。案涉《工程项目承包管理责任书》虽约定了“乙方向意凡公司交纳200万元的承包保证金，在单体验收合格且无违约罚款，由甲方无息退还乙方”的内容，但根据整体解释，新亚星建筑公司退还保证金应以其是《建设工程施工合同》相对方，有权主张退还保证金为前提，本院已生效的民事判决作出了新亚星建筑公司不能向意凡公司主张合同权利的认定，其也不能要求意凡公司退还保证金。***作为合同相对方未直接要求意凡公司退还保证金，反而提出要求新亚星建筑公司退还另50万元保证金的主张，既与本案事实不符，也有违公平原则。

关于第二个争议焦点问题。新亚星建筑公司提供的证据已能证明其系按固定税率标准交纳企业所得税，***对新亚星建筑公司交纳企业所得税的税率提出异议，但未提供反驳证据予以证明，应承担举证不能的责任。而***在二审中对以固定利率计算企业所得税时，新亚星建筑公司应交税率为5.40069%的事实无异议，一审法院以***已核定的案涉工程款为基数，按上述税率标准确定***应交税金的处理并无不当。因一审确定的***应交税金系以***应收工程款为基数，故新亚星建筑公司、意凡公司是否存在虚增工程款的事实与上述税金的确定无关，***提出其因虚增工程款而多交税金的主张与上述计收标准不符，本院对其该项上诉请求不予支持。

关于第三个争议焦点。***与新亚星建筑公司签订的《工程项目承包管理责任书》虽然无效，但新亚星建筑公司仅是形式上的合同履行主体，***、万朝阳、陈玉平系实际履行主体，根据权利义务一致的原则，***等人享有了合同权利，应承担合同义务，三人不因合同无效而免除对外应承担债务的法律责任。综上，***等人系合同之债的终局承担者，对案涉工程产生的对外债务应承担偿还责任。根据本案事实，***等人未支付特佳劳务公司、胡慧希、廖长伟的款项致使上述公司和个人提起仲裁和诉讼，产生了诉讼费、仲裁费、财产保全费；***与新亚星建筑公司未履行生效的民事判决和仲裁裁决，产生了迟延履行的利息和执行费。根据前述意见，***系债务的终局承担者，其未支付上述款项造成的损失应由其自行承担。***对案涉工程自负盈亏，其应组织资金进行工程建设，《工程项目承包管理责任书》并未约定***等人向他人付款以新亚星建筑公司向其付款为前提，故新亚星建筑公司是否按约付款与上述损失没有因果关系，***要求新亚星建筑公司承担上述损失的主张没有合同依据，也与“挂靠”自负盈亏的特征不符，本院对其该项上诉请求不予支持。

关于第四个争议焦点。（一）新亚星建筑公司代***支付的款项包括：1.新亚星建筑公司应付特佳劳务公司工程款170万元，利息84,900元，仲裁费29,000元，财产保全费5000元，执行费500元，以上共计1,819,400元，扣除意凡公司应退还的150万元保证金及工程款25万元，新亚星建筑公司实际代付69,400元；2.新亚星建筑公司代付胡慧希工程款86万元、利息181,442元、一审诉讼费8,515元、执行费12,930元，共计1,062,887元；3.新亚星建筑公司代付廖长伟工程款264,096元，以上共计1,396,383元（69,400元+1,062,887元+264,096元）。（二）新亚星建筑公司应支付***的款项包括：1.新亚星建筑公司应付***工程款为104,376,673元。虽然***提出意凡公司于2016年9月13日支付的25万元系案涉工程款之外的其他款项的主张，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的责任，故新亚星建筑公司应付***工程款为104,376,673元；2.新亚星建筑公司已付唐桂兰工程款97,935,640元，付杨其工程款64,000元，付特佳劳务公司工程款25万元，以上共计98,249,640元；3.新亚星建筑公司付税金5,637,060.54元，以上共计489,972.46元（104,376,673元-98,249,640元-5,637,060.54元）。以上两项品迭后，***还应支付906,410.54元（1,396,383元-489,972.46元）。***主张一审判决重复计算25万元的请求成立，本院予以支持。

万朝阳、陈玉平虽未提起上诉，但二人与***系合伙关系，属于必要共同诉讼人，***的上诉应及于其他必要共同诉讼人。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省乐山市市中区人民法院(2020)川1102民初4960号民事判决；

二、***、万朝阳、陈玉平在本判决生效之日起十日内支付四川乐山新亚星建筑工程有限公司垫付款906,410.54元；

三、驳回四川乐山新亚星建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18,236元，由四川乐山新亚星建筑工程有限公司负担5,372元，***、万朝阳、陈玉平负担12,864元。二审案件受理费15,208元，由四川乐山新亚星建筑工程有限公司负担2,344元，***、万朝阳、陈玉平负担12,864元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨梅娜

审 判 员　聂佳丽

审 判 员　余　遥

二〇二一年四月三十日

法官助理　童渝婷

书 记 员　刘佳欣