某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终5707号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年9月22日出生，汉族，住址贵州省贵阳市乌当区。

上诉人（原审被告）：**，女，1973年7月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。

上列二上诉人共同委托诉讼代理人：尹咏梅，贵州朗维律师事务所律师。

上列二上诉人共同委托诉讼代理人：李艳霞，贵州朗维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。

委托诉讼代理人：范应普，贵州丰作帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：游佳佳，贵州丰作帆律师事务所实习律师。

原审第三人：陈天林，男，1969年1月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。

原审第三人：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼，统一社会信用代码915200002144109105。

法定代表人：吴开国，该公司董事长。

原审第三人：四川泰祥建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华街5号附2号12幢2楼2号，统一社会信用代码81510000551019162D。

法定代表人：胡德益。

上诉人***、**因与被上诉人***及原审第三人陈天林、原审第三人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团七公司）、四川泰祥建筑工程有限公司（以下简称泰祥公司）合伙协议纠纷一案，均不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案诉讼费、鉴定费等均由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，一审判决存在认定事实不清、程序违法、适用法律错误等情况，由此导致基础法律关系认定错误，判决结果错误。1484号案件中的相关材料不能作为认定本案事实的依据，其与本案是完全独立的两个案件，案件中的相关情况并不是经人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。被上诉人在相关材料中签字也不能说明与上诉人之间是合伙关系。被上诉人举证的陈天林、付士勇等7人出具的《情况说明》，相关人员并未出庭作证，其真实性无法核实，而且也没有相关证据能证明证人不出庭的原因属于《民事诉讼法》第七十三条规定的情形。另外，陈天林与本案本身就存在利害关系，所以《情况说明》不能认定为证人证言，也不能作为认定合伙关系成立的依据。上诉人与被上诉人之间的情况不满足法律规定的口头合伙的条件。在本案中，被上诉人主张自己就涉案工程进行了投资，但对于投资数额在庭审中说法不一，且均没有直接证据能够证明。被上诉人代收款项和签字处理工程中的相关事宜是基于双方的朋友关系，上诉人出于对被上诉人的信任交由其代劳的。一审判决一方面认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，另一方面又认定上诉人应当向被上诉人支付挖掘机款，其逻辑结构是明显矛盾的，上诉人的主张也是如此。一审法院于2019年3月受理本案，至今近2年时间，超出了诉讼法规定的审理期限。且在案件审理期间频繁更换审判长，并于2020年12月3日的庭审中，在未提前通知上诉人的情况下将审判庭人员全部更换。频繁更换合议庭人员，致使审理陷入前后思路混乱，缺乏审理工作交接、前后案件争议焦点不统一，严重违法超审限等一系列问题，不利于本案客观公正的审理。另外，根据审判实践，追加被告的申请应当在首次法庭辩论终结前提出。但在本案中，上诉人申请追加**为共同被告的申请却是在多次开庭辩论终结的一年后，且上诉人表达了不同意的意见和理由。一审法院追加**为共同被告的程序是不合法的。2、一审判决过分偏袒被上诉人，其认定的利润分配方式和计算金额没有事实依据和证据支撑。在2019年6月24日的庭审中被上诉人主张工程前期投入486532元，但其出示的证据并不能证明与本案存在关联。而在2020年6月30日的庭审中，被上诉人又主张其投入的是125200元，从而否认了第一次庭审中主张的486532元，但是也没有进行举证。所以，被上诉人本应当承担举证不能的责任。但一审判决对此避而不谈，不仅免除了被上诉人的举证责任，还在被上诉人投资前提不成立的情况下，把上诉人明显存在投资（比如挖掘机投入）视而不见，武断认定双方均无出资。一审判决反而认为应由被告（上诉人）举证证明自己的投资数额。分配利润的前提首先是存在合伙关系，其次是在无法确定出资比例的情况下才按平均的方式分配利润。所以一审判决在未查清案件基本情况和关键事实的情况下认定上诉人和被上诉人存在合伙并进行利润分配明显是错误的。3、一审鉴定程序违法，《评估报告》和《鉴定意见书》都不能作为认定案件事实的依据。上诉人明确对《评估报告》提出了异议，但一审法院并未通知评估人员胡凯出庭作证，因此，《评估报告》不能作为认定案件事实的根据。评估结果存在以下问题:首先，评估报告结果是以挖掘机长期毫无休止的进行施工为前提的，正常的认知都清楚挖掘机长期毫无休止的进行施工是不符合客观事实的。其次，评估单位明知在一同鉴定的《账本》中记录了挖掘机的使用时间，却没有将其作为评估依据。并且，评估单位在《评估报告》第4页第九条也明确说明了评估结果存在限定条件。鉴定应针对被上诉人是否有资金投入而进行，在确定存在书面合伙关系的基础上，才有必要对项目的支出进行核算。就《鉴定意见书》而言，鉴定的鉴定材料“账本”不是原件，鉴定依据明显不足。鉴定的内容存在大量遗漏的事项，账本记录的员工预支款项以及被上诉人***向上诉人的借款均属于工程支出，但《鉴定意见书》却没有纳入鉴定范围。

**上诉请求：一、撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案诉讼费、鉴定费等均由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决违反法定程序，对上诉人明显不公平，由此导致判决结果错误，严重损害了上诉人的权益。被上诉人在首次辩论终结后追加被告是不符合审判实践的，而在审限届满后，一审法院同意被上诉人的追加上诉人为共同被告申请，也不符合法律规定，也剥夺了上诉人的诉讼权利。一审审判程序中频繁更换审判人员，但未及时通知上诉人，侵犯了上诉人的诉讼权利；2、一审判决认定事实错误，被上诉人与***之间的债务关系与上诉人无关，上诉人不应当与***承担连带责任。涉案工程是***个人承包，在上诉人与***的婚姻关系存续期间，上诉人就涉案工程的收支情况进行了记录，但上诉人并未参与实际的管理。至于一审判决认定的被上诉人与***之间的口头合伙关系，上诉人并不知情，***也没有告诉过上诉人。上诉人与***离婚，离婚协议约定双方的共同财产归于子女属于人之常情，并不是一审判决所认定的转移财产和规避债务。在涉案工程期间，***所取得的工程款并未用于家庭生活和经营的开支。且根据法律规定，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的才能认定为夫妻共同债务。所以，被上诉人应举证证明***在涉案工程所取得的款项用于家庭开支。由于被上诉人没有证据，所以应由其承担举证不能的责任。但一审判决却将该举证责任强加给上诉人，明显不符合法律规定。

被上诉人***答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉事实与请求均不能成立。（2018）黔0112民初1484号案件与本案系同一个案件，只是2018年年底一审法院基于内部考核的规定，要求答辩人撤诉，后又重新起诉。当事人在庭审中提交的相应依据和所作陈述不得随意推翻和变更。被上诉人提供的情况说明不存在证人未出庭作证的情形，在1484号案件中上诉人申请相关的证人出庭。上诉人在1484号案件中通过答辩、提供证据等充分予以了确认，就投资问题被上诉人还提供了垫资支付、相关民工费用、日常开支的基础依据，反而上诉人未提供其出资的任何依据。工程进度款在实际施工一个月左右，建设方就支付了100万元，上诉人与被上诉人都没有多少垫资，因此，被上诉人要求按50%对合伙经营进行确认符合客观事实和一般经验法则。关于挖掘机款项上诉人应否支付的问题，由于上诉人负责对合伙期间的财务进行管理，挖掘机产生的费用是合伙开挖工程的成本费用，双方在合伙过程中，被上诉人提供了3台挖掘机、上诉人提供了1台挖掘机，费用通过评估报告分别予以确认。一审法院更换法官是由审理需要进行的。

原审第三人陈天林陈述称，其意见与一审陈述一致。

原审第三人建工集团七公司、泰祥公司二审均未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1、判决被告***、**连带支付与原告合伙终结后应分配的合伙利润共计人民币4416506.67元；2、判决被告支付与原告合伙期间挖掘机使用费共计人民币1026000元；3、案件受理费由被告承担。

一审法院查明：2013年初，陈天林取得荣达房开公司开发的乌当区北衙路“尚善?御景”二期土石方工程的开挖项目，其将该项目转包给***和***实施施工。施工过程中该工程的收入、支出由***、**负责，工程收入支出多为被告**记录于三个账本之中。前述土石方工程从2013年2月至2016年9月工程结算款共计26972039.26元，荣达房开公司付款共计24859323.75，根据原、被告与荣达房开公司最终确认，该公司尚欠工程款3809153.85元。根据荣达房开公司的财务记账凭证，上述工程施工工程款的收取，大部分工程款由荣达房开公司支付至陈天林的银行账户，部分工程款项支付至泰祥公司或者通过借支方式直接支付给***。其中2013年3月28日至同年11月12日期间，通过陈天林银行账户转账给***的款项共计4260720元（包括2013年3月28日系荣达房开公司支付的首笔工程进度款1000000元）；2013年3月30日至2015年10月14日，***通过银行账户转账给***的款项共计1711525元；***收款前述5972245元款项后，在2013年3月28日至2013年7月23日期间通过银行转账支付给***3490720元（其中1000000元为2013年3月28日从陈天林处收到）。***个人支出吴广运输费用260000元、解云友运输费用50000元，扣除转账给***及个人支出的运输费310000元，***实际从***处得款2171525元（即5972245元-3490720元-310000元）。***通过陈天林交通银行账户收取工程款，而该账户所涉银行卡系由***保管。同时，***对工程施工期间的收入和支出制作了三个账本，三个账本每页记载的开支记录均交由原告签字确认。***、**对案涉土石方工程收入支出记载的三个账本，每个账本每页的开支记录上合计金额均由原告书写，其中第一个账本最后一页有原告书写的“2015年2月27号所有工地之前开资（支）收入账目清单：收资（支）公司2014年11月8号前收12423006元，2014年11月8号至十二月十一日收3000000元另加聂辉和公司535538元，支出：2014年至2015年2月27号之前10118145加3220600元等”内容。上述土石方工程开挖过程中，***提供三台挖掘机两台日立360、一台日立250挖掘机，***提供一台卡特320挖掘机进行施工。同时，根据***提交的乌当区北衙路“尚善?御景”土石方工程验收方量及收入支出费用明细清单，应支付给陈天林中介费为3221678.46元，而根据***提供的三个账本，其中体现挖掘机费用为1715200元。

根据本案中的证据，一审法院梳理案涉土石方工程的收入应由五部分组成：一、根据工程进度汇总表、土石方结算表、建筑工程（结）算表、支付申报表，土石方工程量为373172方，基价为47元/方，共计17539084元，2729号项目零星开挖、机械台班、挡墙及洗车池共计2286582.60元，两项累计19825666.60元，在***于2016年10月27日向荣达房开公司提交的申报表中，体现该部分收入为19825666.60元。二、根据签证汇总表、6#楼侧向坡土方配合方量收方单、6#楼第二阶护坡施工现场土方配合收方记录说明、荣达房开公司工程部情况说明、“27.29#安置房”项目1#楼至2#楼间总坪收方、“尚善?御景”8#楼挨泉天下处护坡甩班计台班、8#楼护坡挖机台班、“尚善?御景”及安置房土石方班组零星工程统计表、土石方施工班组土石方零星收方明细记录、尚善御景土石方班组零星工程量清单、工程量收方签证单、土石方平场班组零星签证工程明细等，2014年10月至2016年6月零星方量收入为1429717.05元。三、根据2016年9月14日土石方平场班组零星签证工程明细表，2016年7月3日至2017年9月14日期间的零星方量共计272899.80元。四、根据乌当区北衙路“尚善?御景”土石方工程验收方量及收入支出费用明细清单、尚善御景土石方班组2014年10月—2016年12月工程量清单明细表、工程量收方签证单，在未扣除支付给陈天林的中介费之前，7#楼配电房工程53580元、2016年6月29日收方2024257.10元、2015年8月17日收方1978700元、2016年9月14日收方35648.56元，其他零星工程280493.65元，共计4372679.31元。五、2729号地块开挖费用为535538元，该笔费用***予以认可，仅认为该款是***未经其许可从四川万能公司聂辉处领取。前述五部分收入共计26436500.76元（即19825666.60元+1429717.05元+272899.80元+4372679.31元+535538元），扣除荣达房开公司尚欠的3809153.85元，已收到的工程款为22627346.91元。

另查明，本案系（2018）黔0112民初1484号***与***合伙协议纠纷一案撤诉后另行起诉的案件，但两个案件均系***依据同一事实提起的诉讼，不同之处在于诉讼金额不一致。本案审理中，根据***的申请，法院调取了（2018）黔0112民初1484号案件的两次庭审笔录、***在该案中的答辩状及其提交的证据、该案审理过程中法院在荣达房开公司调取的付款凭证等材料。在（2018）黔0112民初1484号案件中，***答辩称与***存在合伙关系，开工之初各出资100万元，但***仅出资200000元，其实际出资1898789元，应按实际出资确认出资股份，同时提交了案涉工程收入开支记录账本三本，证明工程收入支出；结算单一份，证明陈天林尚欠原被告工程款3809153元；领款结算单一份，证明款项是19805225.96元；欠条两张、银行转账单一份，证明***得到***工程款50万元；银行流水证明被告转款20万元给***作为投资款。在（2018）黔0112民初1484号案件中，***申请了证人陈天林、宋某1、付某、宋某2、袁某等人出庭作证，证明其与***合伙承包案涉土石方工程的事实以及施工过程中部分土石方倒土没有产生费用，外运黄沙不但不产生运费，还收取了贵州金久水泥有限公司费用1087267.5元等事实。

还查明，***与**原系夫妻关系，双方于2019年5月6日在乌当区婚姻登记处办理了离婚手续，双方签署的离婚协议书中载明“……二、财产问题：在女方名下位于贵州省贵阳市乌当区黔（2016）乌当区不动产权第0004049号住房一套，离婚后房屋产权归三女邵易远洋和小女邵晋岚所有；在女方名下位于贵州省贵阳市云岩区筑房权证云岩字第××号住房一套离婚后房屋产权归四个女儿邵媛媛、邵娴娴、邵易远、邵晋岚洋共同所有；在双方名下位于贵州省贵阳市观山湖区侧，环城高速东侧贵阳西南国际商贸城一期工程门面两间，离婚后两个门面归四个女儿邵媛媛、邵娴娴、邵易远、邵晋岚洋共同所有；在男方名下位于贵州省贵阳市云岩区林绿化管理有限公司注册资金人民币伍佰万元整及在有限公司内的土地一块价值人民币柒佰万元整左右，离婚后公司及土地归四个女儿邵媛媛、邵娴娴、邵易远、邵晋岚洋共同所有；在男方名下有挖掘机两台和越野车一辆，离婚后两台挖掘机和越野车归四个女儿邵媛、邵娴娴、邵易远、邵晋岚洋共同所有；位于贵州省贵阳市乌当区小河口自建房一栋约700平方米，离婚后房屋归女方所有；位于贵州省州贵阳市乌当区，离婚后两套安置房归四个女儿邵媛媛、邵娴娴、邵易远、邵晋岚洋共同所有。三、债务债权问题：双方婚姻存续期间的债务债权，离婚后由另方承担及享有。”。

再查明，一审法院在审理（2018）黔0112民初1484号***与***合伙协议纠纷案件时，于2018年6月12日及同年12月6日进行了两次开庭。在2018年6月12日的庭审中，***答辩称“我们与中介方结算了，出具金额总工程款23614379.81元。现尚欠3809153.85元。原、被告之间至今没有结算，具体内容详见书面答辩状。”，其在该案中提交了拟写时间为2018年5月24日的“民事答辩状”，其在答辩状中未否认其与***之间存在合伙关系。2018年12月11日，***向一审法院申请撤诉，法院同日裁定准许其撤诉。2019年4月1日，***依据同一事实再次将***诉至法院。在本案2019年9月18日上午的庭审中，法院询问***“2018年6月12日的庭审笔录每页均有签字，是否本人出庭？是否本人签字？”，***回答“是的”。

本案诉讼过程中，法院于2019年5月31日组织***、陈天林到庭谈话，法院询问***“535538元这笔钱是哪一笔钱，有什么依据没有？账里面还有实际节余和黄沙收入1287724.68元，这个是什么？”，***回答“这一笔钱是2729号项目的款项，有银行流水走账，银行流水走账的票据是有的，票据在被告手里的。535538元记在账本上的，是公司的房子，是由聂辉修的，尚善御景付的钱，钱是由***收的。黄沙是我们工程里面挖出来的沙，别人还要给我们钱。”。在当天谈话中，陈天林表示“我把银行卡给***，公司出的账，泰祥公司出的钱。”。2019年7月3日上午，法院组织***、***谈话时，***表示“案涉工程款是荣达（即荣达房开公司）直接转给陈天林，四川公司（即泰祥公司）、七建公司（即建工集团七公司），部分转***和***，其中四川公司和七建公司收取管理费后转给陈天林和被告，全部都是个人账户走账的，陈天林的卡是由被告管理的。”。对于535538元，在法院审理的（2018）黔0112民初1484号案件中，被告委托诉讼代理人于2018年10月26日向法院提交的“原告***第二次提交的对账意见的答辩书”表示“针对***提出的荣达公司的签证和27-29地块的收入535538.85元与事实不符合，该款是***未经***同意，私下从四川万能公司聂辉处领取并侵占，***并不知情，应从***分得的利润中扣除，如有疑问，四川万能公司聂总可以证明，该款未包含在总工程款中。”。

诉讼中，***向法院申请根据***提交的三个账本对其与***合伙所做尚善御景土石方工程的工程支出进行审计鉴定，并对双方合伙所做土石方工程从开始到工程完毕期间挖掘机使用费进行评估。一审法院启动鉴定程序后，委托贵州皓天司鉴会计师事务所对***与***合伙所做的尚善御景土石方工程支出进行会计鉴定，委托皓天评估集团有限责任公司对***与***合伙的尚善御景土石方工程从开工到完工期间挖掘机使用费进行价格评估。2020年5月16日，贵州皓天司鉴会计师事务所作出黔皓天会鉴字[2020]004号《会计鉴定意见书》，会计鉴定意见为“（1）***与***合伙期间所做的尚善御景土石方工程支出合计为11965838.70元；（2）***与***合伙期间所做的尚善御景土石方工程支出因存在可能重复记账、前后逻辑不符等瑕疵暂不能确认的金额为488625.00元”。2020年3月10日，皓天评估集团有限责任公司作出（2020）皓评字第011号《价格评估报告》，价格评估结果为“经过测算，取整确定***与***合伙的尚善御景土石方工程从开工到完工期间挖掘机使用费为￥362.46万元（人民币叁佰陆拾贰万肆仟陆佰元整）。”（其中***的三台挖掘机共产生使用费2754600元，***的一台挖掘机共产生使用费870000元）。因两次鉴定，***支出了鉴定费185000元。此外，***收到贵州皓天司鉴会计师事务所作出黔皓天会鉴字[2020]004号《会计鉴定意见书》征求意见稿后，向该会计师事务所提出异议，该会计师事务所除于2020年6月1日其进行书面回复之外，还于2020年6月24日出庭接受了双方当事人的询问。

一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则及公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中，***与***之间虽然没有签订书面的合伙协议，但结合双方提供的证据以及***在法院审理的（2018）黔0112民初1484号案件中的答辩意见，三个收支账本***在每页对支出收入的总金额进行书写，尚善?御景土石方结算单上***、***、陈天林三方签字，相关业主方的收方单中有***签字，结合***收取部分工程款的事实以及相关签证单据中有双方共同或单独签字的事实以及陈天林的陈述和相关证人证言，根据一般的交易习惯和经验法则，应当确认***与***之间就案涉工程成立了事实上的合伙关系。

关于***与***的合伙比例问题。***主张各占50%计算分配，***虽认为双方之间不存在合伙关系，但其未提供案涉土石方工程系由其独自出资以及出资多少的证据，故其应承担举证不能的法律后果。结合案涉工程土石方开挖的机械系***与***提供、荣达房开公司支付首笔进度款1000000元的时间以及被告三个账本记载的支出，原、被告在合伙承包案涉土石方工程开挖工程中实际均无出资，因此本案的合伙比例以***与***各占50%确认较为适当。关于合伙盈余分配的问题。案涉工程的工程款合计为26436500.41元，实际已收工程款为总工程款26436500.76元扣除荣达房开公司尚欠的工程款3809153.85元，共计22627346.91元。支出费用为三个账本确认的并经贵州皓天司鉴会计师事务所鉴定的总支出11965838.7元，尚未支出应产生的挖掘机费用1909400元（四台挖掘机总计费用评估价值3624600元－1715200元），应支付给陈天林的中介费3221678.46元，通过***支付给吴广的运输费260000元、解云友的运输费50000元，总计应支出的费用为17406917.16元（即11965838.7元+1909400元+3221678.46元+260000元+50000元），应分配利润为5220429.75元（即22627346.91元-17406917.16元）。因此，***应分配合伙利润2610214.88元（即5220429.75元÷2，四舍五入）。对于外运黄沙收取费用的问题，原告提供了贵州金久水泥有限公司原料（砂岩）开票清单12份，金额共计1087267.5元，结合（2018）黔0112民初1484号的庭审笔录，可以确认上述费用系***与***合伙期间对案涉土石方工程施工产生的额外收益，亦应当由双方进行分配，***应分配543633.75元（即1087267.5元÷2，四舍五入）。

对于***主张的挖掘机款的问题，***在案涉工程共投入三台挖掘机，***投入一台挖掘机，经评估，土石方工程从开工到完工期间四台挖掘机使用费共计为3624600元，其中***提供三台挖掘机产生的费用为2754600元，***提供一台挖掘机产生的费用为870000元。虽然***、***是合伙关系，但投入的工程机械台数不一致，而双方并未约定挖掘机使用获得的收益如何分配，根据公平、合理原则，该款的分配应当按照双方各自投入的机械设备台数进行分配，因此，***应分配2754600元，***应分配870000元。

综上，由于***与***合伙共同组织实施的案涉土石方工程的收入和支出均是***管理，扣除***从***处已经获得的2171525元，***还应支付***3736923.63元（即2610214.88元+2754600元+543633.75-2171525元）。

关于***提出的在土石方工程施工期间，在加油上有节约和外运土石方未产生倒土费的问题。由于三个账本中没有体现未产生的倒土费用和油费列入了支出，故对***的该项主张不予支持。

关于在本案中**是否应当与***承担连带支付责任的问题。法院认为，***与***2013年就案涉工程共同组织施工时，**与***系夫妻关系，**对案涉土石方工程的收入支出进行记录，参与了对案涉工程的管理，***与***合伙共同组织施工的土石方工程所取得的款项均产生于**与***夫妻关系存续期间，而**亦未提交证据证明***取得的工程款系其单独支出且未用于家庭生活和经营开支，因此根据一般经验法则可以推定***在案涉工程中取得的收益属于其与**夫妻关系存续期间的夫妻共同财产。***于2019年4月1日再次提起本次诉讼，而***在于次月6日与**离婚，而案涉债务产生于***、**婚姻关系存续期间。从***、**签署的离婚协议书来看，众多财产均约定由**及子女享有，而双方婚姻关系存续期间的债权债务却由***享有和承担，且债权债务的金额并不明确，该协议将本属于夫妻双方的共同财产归于**及子女，该行为系转移财产的行为和规避债务的行为，不利于债权人合法权益的保护，因此**应对***应支付***的合伙收益等承担连带支付责任。

关于本案的鉴定、评估问题。法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条、第四十条第一款、第四十一条的规定，贵州皓天司鉴会计师事务所作出的《会计鉴定意见书》及皓天评估集团有限责任公司作出《价格评估报告》均是由具有司法鉴定资质的鉴定人员进行，对鉴定过程有分析说明，鉴定依据、鉴定意见明确，且鉴定人员及鉴定机构在鉴定意见书、价格评估报告中签名、盖章确认，符合法律规定的鉴定、评估意见的形式要件。***对《会计鉴定意见书》、《价格评估报告》持有异议，并要求对挖掘机使用费重新评估，法院认为，贵州皓天司鉴会计师事务所进行会计鉴定时使用的材料已经过质证，该事务所除对其异议进行书面回复外，还于2020年6月24日出庭对鉴定意见作出了说明；***虽然对《价格评估报告》亦持有异议并要求对挖掘机使用费重新评估，但其未提交证据证明《价格评估报告》存在鉴定、评估机构或者鉴定、评估人员不具备相关的鉴定评估资格、鉴定评估程序违法、鉴定评估结论明显依据不足等情形，故法院不予重新鉴定。因***未提交足以反驳该《会计鉴定意见书》、《价格评估报告》的证据，故本院对贵州皓天司鉴会计师事务所作出的《会计鉴定意见书》、皓天评估集团有限责任公司作出的《价格评估报告》均予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（法释[2003]19号）第二十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会通过）第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第三十六条、第四十条第一款、第四十一条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告***、**于本判决生效之日起七日内连带支付原告***合伙利润、挖掘机使用费等共计人民币3736923.63元；二、驳回原告***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53026元，由原告***负担16617元，被告***、**负担36409元；鉴定费185000元，由原告***负担92500元，被告***、**负担92500元；财产保全费5000元，由被告***、**负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，另查明，本案涉及的且作为会计鉴定依据的三本账本系***在（2018）黔0112民初1484号案件开庭审理时作为证据提交，用以证明费用支出情况。另外，根据一审法院于2020年6月24日针对本案所作的《民事审判笔录》中记载，***对于***在前述另案中提取的部分证据材料发表质证意见时陈述称：“该组证据涉及的三个账本我们认可无异议”。再查明，一审法院委托的皓天评估集团有限责任公司于2020年3月10日作出的（2020）皓评字第011号《价格评估报告》第九部分“价格评估限定条件”中第5项载明：“本次评估以各台挖掘机在使用期间均按照月租为前提，未考虑在使用期间内是否存在长期实际未使用情况。”。

本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因本案纠纷系由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。

对于上诉人***、**均提出的一审程序问题，经查，本案一审审理期间确因审判人员的工作调动、岗位调整等原因数次变更过合议庭成员，但是，一审法院在每次合议庭成员更换后都重新进行了开庭审理，并告知各方当事人合议庭成员变更的情况，各方当事人均未提出异议。因此，依照《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条：“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。”之规定，一审法院虽数次变更合议庭成员，但确属法律规定的特殊情形，且变更后已将相关情况及时通知当事人，并重新进行了开庭审理，充分保障了当事人的各项诉讼权利，故一审法院就此并不存在程序违法。至于上诉人提出的一审多次开庭后才追加被告且本案审理期限较长的问题，鉴于一审合议庭成员因特殊情况多次变更，变更后均须重新进行开庭审理，而***系在重新开庭审理的法庭辩论结束前提出追加被告及变更诉请，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”、第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”之规定，一审法院同意***变更诉请并追加**作为共同被告符合法律规定，并无不当。另外，鉴于前述特殊情况，且一审期间启动了两项司法鉴定，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条：“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。”之规定，本案一审审理期限并未违反相关法律规定。上诉人***、**对此提出的上诉理由，本院均不予采信。

对于上诉人***提出的其与***之间不存在合伙关系的上诉理由，因（2018）黔0112民初1484号案件系***基于与本案相同的事实及请求权基础提起的在前诉讼，其与本案存在明显的相关性和延续性，因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”之规定，***在该前案诉讼过程中对于其与***存在合伙关系等的自认性陈述当然可以作为本案认定事实的依据。同时，因***在前案中提交并在本案中认可无异议的三个收支账本中每页均有***对支出收入总金额进行的书写，案涉工程结算单上亦有***、***、陈天林三方签字，结合***收取部分工程款以及相关签证单据中有双方共同或单独签字等事实以及原审第三人陈天林的陈述和相关证人证言，一审法院认定***与***本案存在合伙关系的依据充分、合理，符合法律规定，并无不当。至于***提出的***代收款项和签字处理工程事宜是基于朋友关系的代劳行为显然有违常理，本院难以采信。至于***提出的出具《情况说明》的付士勇等人本案未出庭作证的问题，因前案中***已申请了陈天林、宋某1、付某、宋某2、袁某等人出庭作证，***亦当庭发表了质证意见，因此，本案中一审法院未再通知出具《情况说明》的付士勇等人出庭作证并未妨碍***的质证权利。

对于上诉人***提出的一审有关利润分配方式和金额计算等问题，因本案中上诉人***与被上诉人***除挖掘机投入外均未能提交充分、有效的证据证明其各自的实际出资情况，再结合前案中***对于双方约定各自出资情况的陈述，一审法院酌情认定本案合伙比例为***与***各占50%基本符合常理，并无不当。一审法院根据***提交的三个账本对案涉工程支出委托审计鉴定，并对施工期间挖掘机使用费委托评估，以此确定合伙支出并计算盈余分配亦无不妥。至于上诉人***提出的挖掘机款支付问题，因一审法院计算合伙盈余时已将挖掘机使用费作为成本支出予以扣除，但同时鉴于案涉四台挖掘机系***与***自行提供，故其二人作为设备提供者，理应享有设备投入使用所应产生的该笔收益，故一审法院将该笔费用按照实际投入情况在双方之间进行收益确认、分配与其前述计算合伙盈余的逻辑连贯、自洽，并无不当。

对于上诉人***提出的一审鉴定、评估问题，因案涉《会计鉴定意见书》、《价格评估报告》均是由一审法院委托具有相应司法鉴定资质的鉴定机构进行，鉴定程序、鉴定依据、鉴定意见明确，符合法律规定。对于***一审提出的异议，鉴定机构也进行了书面回复。根据案涉《价格评估报告》第九部分“价格评估限定条件”第5项载明的内容，本案挖掘机使用费的评估是以各台挖掘机在正常使用期间的月租金为标准进行，并不存在***主张的以长期毫无休止的施工为前提。在***未能提交挖掘机存在较长时间未正常使用的相关证据材料的情况下，其对此提出的上诉理由于法无据，本院不予采信。至于***对会计鉴定材料提出的质疑，因作为会计鉴定基础材料的三本账本系***在前案开庭审理时作为证据提交，并在本案一审中陈述称对其认可无异议，因此，其该项上诉主张，本院亦不予采信。

对于上诉人**是否应在本案中与***承担连带责任的问题，因在本案合伙施工期间，**与***系夫妻关系。并且，从其对案涉土石方工程的收入支出进行记录的情况来看，其应参与了案涉工程的经营、管理，在**未能提交相应证据材料对此予以反驳的情况下，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”之规定，一审法院认定**应与***承担连带责任符合法律规定，并无不当。

综上所述，上诉人***、**提出的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费53026元，由上诉人***负担26513元，由上诉人**负担26513元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　勇

审 判 员　　颜　云

审 判 员　　李云鹤

二〇二一年九月二十九日

法官助理　　钟　钦

书 记 员　　骆红梅