四川豪运建设集团有限公司、广元市欧瑞铝塑有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018)川民再70号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川豪运建设集团有限公司，住所地四川省广元市东坝兴安路1161号。

法定代表人：吴昭权，执行董事。

委托诉讼代理人：殷勇，四川新伦律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审上诉人）：广元市欧瑞铝塑有限公司，住所地四川省广元经济技术开发区袁家坝办事处。

法定代表人：李泓洁，总经理。

委托诉讼代理人：李元凯，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈凡勇，四川天称律师事务所律师。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：卢卫明，男，汉族，1974年3月22日出生，住四川省遂宁市船山区。

再审申请人四川豪运建设集团有限公司（以下简称豪运建设公司）因与被申请人广元市欧瑞铝塑有限公司（以下简称欧瑞铝塑公司）、被申请人卢卫明建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2016）川08民终271号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月3日作出（2017）川民申1662号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人豪运建设公司的委托诉讼代理人殷勇、被申请人欧瑞铝塑公司的委托诉讼代理人陈凡勇到庭参与诉讼，被申请人卢卫明经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

豪运建设公司申请再审称，1.欧瑞铝塑公司对合同无效存在明显过错。卢卫明找有资质公司挂靠系欧瑞铝塑公司分管该项目建设的副总邢显平安排，邢显平在《建设工程施工合同》上签字并加盖欧瑞铝塑公司公章，其行为属于职务行为。2.二审认定欧瑞铝塑公司存在175000元损失缺乏证据。欧瑞铝塑公司在一审中提出损失为454071.42元，并未包括9万元探伤检测费用，说明其提出的损失不客观。3.假定损失存在，亦不是挂靠行为本身导致，二审确定损失分摊依据与损失之间缺乏因果关系。请求：撤销二审判决，维持一审判决。

欧瑞铝塑公司辩称，欧瑞铝塑公司提出的损失合理合法，损失的来源是由于合同无效，卢卫明及豪运建设公司停工导致钢材生锈所致。二审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

卢卫明未答辩。

欧瑞铝塑公司向一审法院起诉请求：判决豪运建设公司、卢卫明支付欧瑞铝塑公司违约金442784.16元并赔偿损失414581.42元。

一审法院认定事实，2012年上半年，欧瑞铝塑公司的生产基地厂房建设项目需对外发包工程，具体发包事项由欧瑞铝塑公司管理人员邢显平负责办理，欧瑞铝塑公司工程负责人李元甫要求，该工程不能承包给欧瑞铝塑公司内部职工及亲属。邢显平的舅舅张世荣意欲承包工程，遂商定由其物色他人出面承包，张世荣找到被告卢卫明，并与邢显平共同商定，由卢卫明挂靠具备资质的建筑公司出面签订合同。卢卫明便找到豪运建设公司，达成挂靠协议。2012年5月24日，豪运建设公司给卢卫明出具了《授权委托书》，内容为：“现委托卢卫明前来你处办理欧瑞铝塑有限公司生产基地厂房建设项目签订施工合同及项目施工管理相关事宜，请予接洽。其法律后果由我方承担。授权单位：四川豪运建设集团有限公司”。2012年6月3日，卢卫明与豪运建设公司签订了《挂靠协议》，协议约定：乙方卢卫明因承包经济开发区厂房建设，需借用甲方豪运建设公司资质，经双方协商后达成以下协议：一、乙方承包的欧瑞铝塑公司的厂房建设工程甲方同意盖章；二、乙方同意向甲方交纳管理费1%，并承担项目所有税费；其费用在每次拨款中暂扣，工程完工后结算；三、该工程项目实际承包主体为乙方，乙方当然承担挂靠期间的一切债权债务，包括负责处理一切事故并承担税费。后经卢卫明与欧瑞铝塑公司的经办人邢显平协商一致后，2012年6月6日，欧瑞铝塑公司与豪运建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定将其生产基地钢结构厂房1#、2﹟、4﹟工程承包给豪运建设公司建设，工期为90天，从2012年6月10日至2012年9月10日，合同价款为1987960.00元。合同第二部分“通用条款”第三项13.1条约定了工期顺延的条件：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。合同第三部分“专用条款”第十项第35条约定了违约责任：承包人不得以任何理由拖延工期，工期每拖延一天罚款总造价的1‰，若拖延工期或停工超过3日，发包人有权解除合同，承包人承担由此造成的一切损失；不按工程进度完成相应的工程量，发包人有权解除合同。同日，双方又签订《广元市欧瑞铝塑有限公司厂房建设工程合同补充协议》，该协议第2条约定：该工程乙方（豪运建设公司）完成厂房基础土建后，甲方预付已完工程总造价30%工程款，钢结构主体全部安装完毕后甲方支付工程总造价30%的工程款。经验收合格后支付工程总价30%的工程款，剩余工程总造价40%的工程款在一年内支付完毕（本期限内不计息）。合同尾部加盖了欧瑞铝塑公司、豪运建设公司的公章，卢卫明、欧瑞铝塑公司代表邢显平在合同尾部签名。2012年8月4日，卢卫明以豪运建设公司欧瑞铝塑公司厂房项目部的名义，与张世荣的女婿马立波签订了承包协议，约定将其所承包的欧瑞铝塑公司生产基地的土建基础、钢结构厂房工程部分承包给马立波承建。并约定工程钢结构部分（不含土建）包工包料总造价为人民币140万元，采用单位定价每平方米350元。付款方式：首付钢结构款40万元，施工方开始定制准备；主钢构到达现场，付40万元；主、次钢构安装完毕前，付40万元作为彩钢瓦定制；工程竣工验收合格，留3％作质保金，剩余款项全部付清。同时，双方还约定了材料供应、工程期限、工程质量验收等相关事项。上述合同签订后，卢卫明及马立波分别对所承包工程进行施工。至2013年初，卢卫明及马立波实际施工完成了部分工程后，因资金及工程款拨付等原因，致工程停工。2013年2月25日，欧瑞铝塑公司给豪运建设公司发出《关于厂房建设工程复工的函》，要求豪运建设公司在2013年2月28日前开工，若不开工将视为豪运建设公司放弃该项目。2013年3月10日，欧瑞铝塑公司函告豪运建设公司在收到函告后三日内前来办理合同解除后的清算事宜。2013年4月2日，欧瑞铝塑公司再次给豪运建设公司函告，明确了解除合同日期为2013年3月10日，办理合同解除后的清算事宜截止期限为2013年4月7日。上述三份函豪运建设公司均签收，并转交给卢卫明。随后，欧瑞铝塑公司将工程另行发包他人施工。马立波亦未再继续施工所分包工程。

2013年4月16日，欧瑞铝塑公司、豪运建设公司、卢卫明及监理单位几方对欧瑞铝塑公司厂房现阶段完成工程量及价款进行了确认，并出具了清单，各方签字盖章。价款确认清单上面确认了卢卫明所施工土建部分已完工程价款50万元，马立波已完钢结构部分工程价款为633872元，共计1133872元。马立波对此未签字确认。

一审法院判决：一、被告卢卫明在本判决生效十日内赔偿原告广元市欧瑞铝塑有限公司损失12500元，四川豪运建设集团有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告广元市欧瑞铝塑有限公司其他诉求。

欧瑞铝塑公司不服一审判决，上诉请求：改判支持其一审诉讼请求。

二审法院认定的事实除与一审法院认定

的事实一致外，另查明，在卢卫明、豪运建设公司停工欧瑞铝塑公司发出解除合同函后，欧瑞铝塑公司将未完工程另行发包他人施工，其中，除锈校验、探伤检测属于因卢卫明、豪运建设公司停工而新增加的工程量，欧瑞铝塑公司为此支付工程款15万元，完善工程资料25000元。

二审法院认为，首先，欧瑞铝塑公司的生产基地厂房建设项目需对外发包工程，具体发包事项由欧瑞铝塑公司管理人员邢显平负责办理，欧瑞铝塑公司工程负责人李元甫要求，该工程不能承包给欧瑞铝塑公司内部职工及亲属。邢显平仅是欧瑞铝塑公司的管理人员，并不是欧瑞铝塑公司的法定代表人，在欧瑞铝塑公司明确要求该工程不能承包给欧瑞铝塑公司内部职工及亲属的情况下，邢显平擅自允许卢卫明挂靠豪运建设公司与欧瑞铝塑公司签订合同的行为不能视为代表欧瑞铝塑公司的职务行为，更不能推定为欧瑞铝塑公司对挂靠行为知情，欧瑞铝塑公司对因挂靠而产生的法律后果不应承担责任。卢卫明与豪运建设公司达成挂靠协议后，豪运建设公司给卢卫明出具了委托书，由卢卫明代表豪运建设公司与欧瑞铝塑公司签订了《建设工程施工合同》，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，2012年6月6日双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同。卢卫明明知自己无建筑资质，挂靠豪运建设公司与欧瑞铝塑公司签订建设工程施工合同，豪运建设公司明知卢卫明作为个人没有从事建筑施工的资质，仍同意挂靠，该行为违反法律禁止性规定，是造成欧瑞铝塑公司与卢卫明代表豪运建设公司所签《建设工程施工合同》无效的直接原因，卢卫明、豪运建设公司应当对此承担全部责任。

其次，本案中一审法院查明卢卫明及马立波实际完成了部分工程后，因资金及工程款拨付等原因，致工程停工，欧瑞铝塑公司给豪运建设公司先后发出《复工函》《解除函》、《清算函》，豪运建设公司均签收，并转交给卢卫明。随后，双方办理了已完工程清算。由此可以看出，由于卢卫明单方面长期停工，欧瑞铝塑公司不得不另行将未完工程发包给他人施工，已给欧瑞铝塑公司造成了相应损失，欧瑞铝塑公司尽到了催告义务，并与卢卫明、豪运建设公司解除合同，双方实际完成了已完工程的结算，一审法院以欧瑞铝塑公司未对相应损失提供原件为由未予确认不当，况且欧瑞铝塑公司在二审期间也向法院提交了相应原件，欧瑞铝塑公司因卢卫明停工而造成的损失应予确认。结合本案实际，欧瑞铝塑公司的实际损失应当包括除锈校验、探伤检测等新增加工程量的工程款15万元及卢卫明认可的完善工程资料的合理费用25000元。

第三，欧瑞铝塑公司提出本案应当适用合同法关于解除合同的相关规定，但本案中，卢卫明挂靠豪运建设公司与欧瑞铝塑公司签订建设工程施工合同的事实清楚，并不因为欧瑞铝塑公司不知情而不产生合同无效的后果，无效合同从一开始即不具有法律效力。因此，本案也无从适用合同法规定的合同解除的相应规定，只能按照无效合同的处理原则进行处理。

综上所述，卢卫明挂靠豪运建设公司并代表豪运建设公司与欧瑞铝塑签订的建设工程施工合同无效，应当对因挂靠而导致的合同无效承担全部责任。由于卢卫明单方面停工，给欧瑞铝塑公司造成了175000元的实际损失，应当由卢卫明承担全部赔偿责任，豪运建设公司承担连带责任。欧瑞铝塑的上诉理由部分成立，予以支持。

二审法院判决：一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第877号民事判决；二、被上诉人卢卫明在本判决生效后十日内赔偿上诉人广元市欧瑞铝塑有限公司损失175000元，被上诉人四川豪运建设集团有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回上诉人广元市欧瑞铝塑有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费6186元，由上诉人广元市欧瑞铝塑有限公司承担4948.8元，被上诉人卢卫明、豪运建设集团有限公司共同承担1237.20元，二审案件受理费12249元，由欧瑞铝塑公司承担9799.20元，卢卫明、豪运建设公司共同承担2449.80元。

本院再审中，各方当事人对二审认定的事实均无异议，均未提供新的证据。本院对二审法院认定的事实予以确认。

另查明，在本案再审中，欧瑞铝塑公司与豪运建设公司达成调解协议，欧瑞铝塑公司自认在一审诉讼请求中不包括探伤损失费9万，探伤损失费是二审中才提出的请求，再审中自愿放弃该部分权利。豪运建设公司称再审扣除探伤损失费9万元分外，对二审判决的其他部分无异议。

本院再审认为，民事诉讼当事人可以自愿、合法处分自己的实体权利。本案中，欧瑞铝塑公司系一审原告、再审被申请人，豪运建设公司系一审被告、再审申请人，卢卫明系一审被告、再审被申请人，在再审过程中，豪运建设公司与欧瑞铝塑公司达成调解协议，欧瑞铝塑公司放弃对探伤损失费的请求，豪运建设公司对扣除探伤损失费9万元部分外，原判其余部分不再主张权利，双方达成的协议未损害卢卫明的合法权益。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百一十二条“部分当事人到庭并达成调解协议，其他当事人未作出书面表示的，人民法院应当在判决中对该事实作出表述；调解协议内容不违反法律规定，且不损害其他当事人合法权益的，可以在判决主文中予以确认”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、维持四川省广元市中级人民法院（2016）川08民终271号民事判决第一项，即“撤销四川省广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第877号民事判决”；

二、变更四川省广元市中级人民法院（2016）川08民终271号民事判决第二项为“卢卫明在本判决生效之日起十日内赔偿广元市欧瑞铝塑有限公司损失85000元，四川豪运建设集团有限公司承担连带赔偿责任”；

三、驳回广元市欧瑞铝塑有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费共计18435元，由欧瑞铝塑公司承担14435元，豪运建设公司、卢卫明共同承担4000元。

本判决为终审判决。

审判长　　漆光碧

审判员　　张蜀俊

审判员　　张　忠

二〇一九年六月十七日

书记员　　陈　甜