某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

1 江西省抚州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣10民终284号 上诉人（原审被告）：***，男，1984年6月22日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年4月9日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：***，江西鹰翔律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：四川浙联建设工程有限公司贵溪市分公司，住所地江西省鹰潭市贵溪市恒泽园25#楼4楼401-406。统一社会信用代码91360681ＭＡ38P0794Ｋ。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司副经理，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：四川浙联建设工程有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段1700号3栋3**811号。统一社会信用代码91510100MA62Q1N2L。 2 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司职员，代理权限为一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：抚州市东乡区***人民政府，住所地江西省抚州市东乡区***。 法定代表人：***，镇长。 委托诉讼代理人：**进，***人民政府党委委员，代理权限为一般授权代理。 上诉人***因与被上诉人***、四川浙联建设工程有限公司贵溪分公司（以下简称浙联贵溪分公司）、四川浙联建设工程有限公司（以下简称浙联公司）、抚州市东乡区***人民政府（以下简称***人民政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2021）赣1003民初594号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销江西省抚州市东乡区人民法院（2021）赣1003民初594号民事判决；2.改判***给付***工程款39,501.57元；3.一、二审诉讼费由***负担。事实与理由：一审认定事实不清，判决错误。***承揽的工程的房屋实际面积只有4,800平方米，虽然***确实从**人民政府领取了室内工程款497,175.2元，但这里面实际包含了***接手工程之前其他人施工的工资。***人民政府考虑到***要支付他人近20,000元，故在面积里面多算了170 3 多平方米工程款。一审法院根据***从***人民政府领取了497,175.22元工程款从而认定室内面积是4,971.752平方米错误。一审法院将室外消防工程另行计算面积错误。虽然***与***在签订合同时没有明确到室外的附属工程包括在室内消防工程之内，但要做室内消防就一定要做室外的附属工程，二个工程是一体的，没有室外附属工程，室内就根本做不了消防，这是常识，不需要另行约定。***应当从工程总款中扣除13%的税票和4%的管理费、5%的质保金。一审法院只认定***5%的质保金，没有认定扣除13%的税票和4%的管理费错误。 ***辩称，***上诉的主张在一审都提过，且一审判决对这几个问题**的非常清楚。关于面积问题，一审开庭时，***提出鉴定申请但又不交鉴定费，因鉴定问题耽误了半年时间，因为没有鉴定，一审判决根据甲方和承包方结算的面积来计算没有问题。***与***签订合同明确是室内消防工程，不包括室外，室外工程包工包料，***不可能自己免费花钱做这个工程，一审中***申请了证人**出庭作证，**未能证明室内工程包含了室外工程。关于税费，一审判决已经扣除了税费。管理费双方合同没有约定，***认为一审判决正确，***垫付了材料款和农民工工资，请求二审法院尽快裁判。 浙联贵溪分公司、浙联公司辩称，公司已经付清所有材料钱款及工人工资，***与***之间是怎么回事浙联贵溪分公司、浙联公司不清楚。 4 ***人民政府辩称，***人民政府已经按照合同约定付清了所有室内室外的款项。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、浙联贵溪分公司、浙联公司给付工程款237,543元及逾期付款利息（利息以237,543元为基数，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际付清欠款日止）；2.判令***人民政府在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3.由***、浙联贵溪分公司、浙联公司、***人民政府承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年12月22日***人民政府与江西省金溪县建筑工程公司签订建设工程施工合同，***人民政府将**敬老院建设工程项目发包给江西省金溪县建筑工程公司建设施工。2020年4月，**敬老院消防工程尚未开工，江西省金溪县建筑工程公司出现经营问题，负责**敬老院主体工程建设的***便介绍***来建设**敬老院消防工程。***与***人民政府达成合意，由***承包抚州市东乡区***敬老院的消防工程施工建设，因***缺乏相应资质，***找来鹰潭市鼎兴水利工程有限公司挂靠，与***人民政府签订了室内消防施工协议和室外消防施工协议。2020年6月19日，***通过朋友**介绍，又将该消防工程转包给***，双方借鉴***人民政府与***找来的鹰潭市鼎兴水利工程有限公司签订的室内消防工程施工协议，修改了发包方和承包方主体，签订了《消防工程施工协议书》，单价为70元／ｍ2，其他内容未作变动。工程快竣工 5 时，***人民政府发现***找来的鹰潭市鼎兴水利工程有限公司没有消防工程施工资质，后***又找来浙联贵溪分公司挂靠。后***人民政府与浙联贵溪分公司签订《消防工程施工协议书》，约定由浙联贵溪分公司作为承包方承建抚州市东乡区***敬老院内的部分室外消防工程，承包方式为包工包料、试压不漏水无质量问题就算合格，工程总价为72,875元，倒签落款时间为2020年5月14日。***人民政府还与浙联贵溪分公司签订《消防工程施工协议书》，约定由浙联贵溪分公司承建抚州市东乡区***敬老院内的室内消防工程，承包方式为包工包料、包调试。施工期约：以施工方通知开工起45天内完成。如因发包方的原因造成不能如期完工，则工期顺延，因承包方原因延误工期，按每延期一天罚款1,000元，不可抗力原因除外。工程包干价100元/平方,大约面积为5000平方,以实际面积为准。工程款的5%作为工程质量保证金，一年后期满后无异常状态无息返还。支付工程款时，承包方需开具税务票。……倒签落款时间为2020年6月16日。 2020年8月27日消防工程验收合格后，***人民政府与***、浙联贵溪分公司经结算，按照合同约定及实际面积计算出室内消防工程款总价为497,175.2元，***人民政府暂扣了消防工程质量保证金25,000元未支付，其余工程款已全部支付，其中有100,000元室内消防工程款通过江西省金溪县建筑工程公司支付了，有372,175.2元室内消防工程款(其中含税额990.1×3+962.13=3,932.43元)在2020年12月14日支付。2020年10月20日***人民政府支付浙联贵溪分 6 公司室外消防工程款72,875元(其中含税额721.53元)。截止起诉之日，***只支付了***工程款145,000元和民工工资76,560元，未支付剩余的工程款，***遂提起诉讼。 一审法院认为，***人民政府作为发包方将***敬老院室内外消防工程发包给挂靠浙联贵溪分公司的***，***以将该消防工程转包给没有消防工程施工资格的***，***与***签订的消防工程施工合同依法无效。虽然两人之间的建设工程施工合同无效，但案涉消防建设工程经竣工验收合格，***有权请求***参照合同约定支付工程价款。***称***人民政府已付清该支付的工程款，***也未提出浙联贵溪分公司欠付其工程款，***也未提供证据证明浙联公司、浙联贵溪分公司欠付***工程款，况且***与***签订合同的时间还在***以浙联贵溪分公司名义承包消防工程之前，故***要求浙联公司、浙联公司与***共同支付欠付工程款，要求***人民政府在欠付工程款范围内承担连带支付责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于计算***与***之间工程款的室内消防工程面积及***应支付***的室内消防工程款数额问题。***人民政府与浙联贵溪分公司、***结算的室内消防工程款为497,175.2元，按双方约定的100元/平方米单价推算，双方确定室内消防工程的面积为4,971.752平方米，***对该面积予以认可，现***提出工程面积是4,800平方米，但未能举证证明，一审法院***该抗辩意见不予采信。一审法院对***人民政府与浙联贵溪分公司、***确定的室内消防工 7 程面积4,971.752平方米予以采信，按***与***约定的70元/平方米计算，***应支付给***室内消防工程款总额，扣除5%的质量保证金及税额，一审法院确定数额为4,971.752×70×95%-(990.1×4+962.13)×70%×95%=327,348.03元。 关于***是否应支付***室外消防工程款问题。***要求***支付室外消防工程款109103元，***辩称其与***签订的消防工程施工协议就包括了室外消防工程，后又辩称其与***口头约定由***对案涉室外消防工程免费施工。经查：一、在***与***签订合同之前，***就以挂靠公司名义与***人民政府签订了室内消防工程合同及室外消防工程合同，其中的室内消防工程不包括室外消防工程，但***未举证证明其与***签订合同时向***进行了说明并明确包括室外消防工程在内按每平方米70元计算；二、室外消防工程的工程量也不是按房屋面积来衡量；三、按照通常理解，室内消防工程就是指室内，且双方签订的合同版本是***提供的，可以参照格式合同的法律规定，对于存在争议的条款依法应作出不利于***的解释；四、***辩称双方约定室外消防工程由***免费施工，但未提供任何证据证明，且***以挂靠公司名义与***人民政府签订的室外消防工程合同承包方式是包工包料，***同意自费购买室外消防设备并免费安装与常理不符；五、虽然证人****室内消防工程包括了室外消防工程，但***与***签订合同时他并没有在场，**证言的内容也没有体现到合同文本中， 8 其证言不足以排除***与***签订的书面合同的约定。综上，一审法院对***该项抗辩意见不予采信。 关于***应支付给***室外消防工程款数额问题。***主张***人民政府室外消防工程及增项费用为109,103元，***应全部支付给他，经查，***未提供有效证据证明案涉室外消防工程总工程款为109,103元，相关证据显示***人民政府签约及支付的案涉室外消防工程款数额为72,875元，且***与***之间并未签订室外消防工程施工合同，***也未举证证明其施工的室外消防工程的工程量，一审法院根据公平原则，比照***与***签订的室外消防施工合同，按***以浙联贵溪分公司名义与***人民政府签订的室外消防工程合同获得的工程款扣除税额72,153.47元的70%，酌情确定***应支付***室外消防工程款数额为72,153.47元×70%=50,507.43元。 关于***是否存在工程逾期违约以及是否需要计算违约金的问题。***主张***存在逾期33天的违约，要求按照合同约定扣减33,000元工程款，但***未能提供有效证据证明***被通知开工的时间并逾期了33天，最终的工程发包方***人民政府也未认定***存在逾期违约问题并追究***的违约责任，故一审法院对***该主张不予支持。 ***主张要求***承担其垫付的部分材料费6,250元和结算审计费6,000元。经查，***提供的证据不足以证明其为案涉消防工程花费了6,250元购买灭火器及电线，双方 9 签订的合同中也未约定由***承担结算审计费用，况且作为实际承包施工的***个人不具有消防工程施工资质，也无资格提供结算审计材料。 综上，***应支付给***的工程款总额为327,348.03＋50,507.43=377,855.46元，扣除***已支付的工程款145,000元及民工工资76,560元，还应支付156,295.46元。 关于***主张的逾期付款利息问题。双方约定55%的工程款在工程竣工验收后10个工作日之内支付，因***未按约定的期限支付工程款，***依法有权对欠付的工程款主张逾期利息，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，***主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。因双方均未提供证据证明案涉消防工程竣工后工程通过验收的时间，一审法院根据双方签订的合同确定***应在2020年9月10日之前支付给***工程款，***未按约定期限支付，自第二日即自2020年9月11日开始依法应该按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85%计算逾期付款利息。 依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华 10 人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***自判决生效之后十日内支付***的工程价款（已扣除税额）156,295.46元及逾期付款利息（以156,295.46元为基数，按年利率3.85%计算利息，自2020年9月11日起计算至实际支付之日）。二、驳回***其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,545.15元，诉讼财产保全费1,770元，合计4,315.12元，由***承担1,615.12元，由***承担2,700元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 ***认为一审法院遗漏查明以下事实：1.***在案涉工程中买了材料；2.***与***的合同中载明***要承担所有的挂靠费。除上述异议外，***对一审法院查明的其他事实没异议。***、联贵溪分公司、浙联公司、***人民政府对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明无争议的事实予以确认。 对***的异议，本院经审查认定如下：关于工程材料的问题，***在一审提交的证据不足以证明其购买了案涉工程材料，其在二审亦未提供任何证据证明该项主张；关于挂靠费的问题，根据***与***的合同内容，并没有该项约定，本院对***的上述异议不予支持。 经本院组织调解，各方当事人未达成一致意见。 根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.***承 11 揽工程的施工面积认定应认定为多少？2.***主张室外消防工程款不应计算在本案***的施工工程款范围内是否有依据？3.***主张***的工程总款应扣除税票和管理费有无依据？ 关于争议焦点一，本院认为，***因不认可***施工的工程量面积而向一审法院申请鉴定，在鉴定过程中又拒交鉴定费致使鉴定程序终结。在***没有提供任何证据证明其主张的情况下，一审判决依据***人民政府与浙联贵溪分公司、***结算的室内消防工程款确定***承揽的室内消防工程的面积为4,971.752平方米并无不当。 关于争议焦点二，本院认为，***在一审先是主张其与***签订的消防工程施工协议就包括了室外消防工程，后又主张其与***口头约定由***对案涉室外消防工程免费施工。在二审中，***又提出室外消防工程是案外人***施工，与***无关。本院认为，***的主张不能成立，理由是：1.在***与***签订合同之前，***就以挂靠公司名义与***人民政府签订了室内消防工程合同及室外消防工程合同，其中的室内消防工程不包括室外消防工程；2.***与***的协议明确载明是室内消防工程，而***未举证证明其与***签订合同时双方约定的工程包括室外消防工程；3.***辩称室外消防工程由***施工，但***在一审提交的***出具的领条中明确载明***同意***领取工程款。综上，一审判决认定***应支付给***室外消防工程款正确。 12 关于争议焦点三，本院认为，一审判决在计算***的工程款数额时已经扣除税金，***还要求在***的工程款数额中扣除税金没有依据，本院对其该项主张不予支持。关于管理费的问题，在***与***的协议中并没有管理费的相关约定，***主张在***的工程款应扣除管理费亦没有依据，本院对其该项主张不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,780.88元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　***审判员**审判员彭珺 二〇二二年五月二十六日 书记员　华　　　　　丽　　　　　娜