某某、云南友安消防工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)云26民终589号 上诉人（原审原告）：***，男，1978年8月19日生，彝族，云南省砚山县人，初中文化，居民，住云南省砚山县。 委托诉讼代理人：***，云南亮剑律师事务所执业律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：云南友安消防工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区大板桥街道办事处***昆明国际印刷包装城B区3栋。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南君山律师事务所执业律师，特别授权。 上诉人***因与被上诉人云南友安消防工程有限公司（以下简称友安公司）承揽合同纠纷一案，不服砚山县人民法院(2018)云2622民初274民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。于2018年9月3日组织双方进行法庭调查，上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人友安公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。现已审理终结。 ***的上诉请求：1、请求依法判决撤销砚山县人民法院(2018)云2622民初274号判决书，并依法改判被上诉人依约定赔偿上诉人违约金77000元及税费15179.84元，两项合计92179.84元。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的合同内容是将178套工程全部包工包料给被上诉人做，所以上诉人已经不可能再对工程内容进行任何施工，而被上诉人也是唯一施工单位，更是在合同期内工程的实际施工人，所以在合同期内没有完成工程是事实，且有监理公司的两张通知单为证。一审法院认为这不是发给被上诉人的说法与事实严重不符。二、被上诉人接到此工程后，只做了几天的工，也只派了一个工人做了两套，就一直停工。在文山市法院的庭审笔录中，被上诉人自己都承认自己没有再派过工人，所以在文山市的庭审笔录中，被上诉人都无法点出一个工人的名字。三、在一审中，被上诉人承认至合同结束时，只做了两个消防栓，其余都没有做，这是已经被确认的事实，并有双方的签字认可的证据原件，一审对此事实也进行了确认，没有在合同期限内完成工程内容就已经是根本违约，但一审对此事实却没有任何判决，属于法律适用错误。四、一审判决中对证据采信错误，并未体现核心证据真正法律价值。上诉人证据充分，已经形成相互印证的证据链，而被上诉人在本案中并未提供任何证据，在被上诉人没有证据的情况下，判决上诉人证据不足，于法不符。 友安公司答辩称：一、上诉人说我们没有按时完成工程，《消火栓合同》已经约定是因为上诉人协调不到位造成的损失，在施工过程中，上诉人并没有去协调过工作，没有和供水公司协调事宜，造成被上诉人无法按期完工。在一审过程中他们也没有提供相关协调工作的证据，所以损失应该由上诉人承担。第二、我方认为签订的合同应该视为无效合同，上诉人没有资质后委托被上诉人施工，合同本身就是不合法的，所以不应该得到支持。第三、本案已经超过诉讼时效，双方签订的合同来看，合同要求在2015年4月20日竣工，上诉人的没有按时竣工，但是在这之前上诉人也没有主张过自己的请求，所以本案已经超过诉讼时效。之前我们起诉是起诉我们的主张，不是起诉上诉人的主张，所以一审判决适用法律正确，请求法庭驳回上诉维持原判。 ***在一审中提出的诉讼请求：1.判决友安公司依约定赔偿***违约金77000.00元及税费15179.84元，合计92179.84元；2.由友安公司承担本案诉讼费用。 原审法院经审理后确认的本案事实是：2015年3月29日，***作为甲方与友安公司作为乙方签订了一份《地上式消火栓改造**合同》，合同约定***将砚山城区地上式消火栓改造**项目包工包料委托给友安公司施工，合同项目内容为：**更换砚山县城区178套（以实际更换数量为主）地上式消火栓、闸阀及消防管道铺设，乙方负责安装施工，甲方负责覆盖层的开挖及回填，项目造价为284800.00元；合同约定项目于2015年4月20日竣工，若由于乙方原因造成工期**，每**一天向甲方支付违约金1000元，***过叁天，甲方可以解除合同并由乙方赔偿相应的损失；甲方协调施工现场，为乙方安装提供尽可能的方便，协调乙方与其他相关责任方的配合工作，若因甲方协调工作不到位造成工期与工程进度受影响的，由甲方负责并承担其造成的费用和损失等内容。另外在该合同上存在两处更改，即“一周内支付项目款总金额90%”，更改为“一个月内支付项目款总金额90%”，“***过20天的，甲方可以解除合同并由乙方赔偿相应的损失”，更改为“***过叁天的，甲方可以解除合同并由乙方赔偿相应的损失”，而在原告的民事诉状上为“***过30天，甲方可以解除合同并由乙方（被告）赔偿相应的损失”。合同签订后，由于种种原因友安公司未在约定期限内完成工程量，至2015年4月20日约定的竣工日只完成了两套消防栓和闸阀的安装。后***另行找他方实施完成了该工程。另外，在审理中双方均认可友安公司于2016年因该合同以***为被告到文山市人民法院提出过诉讼，后经文山州中级人民法院调解；2017年***以本案相同的案由及被告向本院提出过诉讼，***撤回起诉。 原审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。第九十一条第（一）项规定了主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。***在本案中主***公司违约，未在双方签订的《地上式消火栓改造**合同》约定的时间“2015年4月20日”竣工，对其主张向本院提交两份“监理工程师通知单”，而该通知单送致的是“澳佶建筑工程集团有限公司”，并不是友安公司，从合同约定的内容看对该工程的施工不仅有友安公司的义务，同时也有***的义务，其不仅负责覆盖层的开挖及回填，还应负责施工现场的协调，友安公司辩称是因为***没有协调到位导致工程未能按时完工，而庭审中***提交的证据不能证实其在合同约定的时间内（***过30天）***公司送达过通知，因其违约而将工程转交给他人施工，故***提供的证据不足以证明友安公司违约，应承担举证不能的后果，其要求赔偿违约金77000.00元的诉讼请求不能成立，依法不应得到支持。对其主张的税费15179.84元，从双方签订的《地上式消火栓改造**合同》内容看，在该合同上无应由友安公司承担税费的约定，合同签订后，双方对税费应由谁承担也无补充约定，故对该主张因无证据足以证实，本院不予支持。对友安公司提出本案已超过诉讼时效的主张，在审理中双方均认可友安公司因该合同以***为被告于2016年到文山市人民法院提出过诉讼，并经二审法院进行了处理，同时***以本案相同案由和被告于2017年向本院提出过起诉，并撤回过起诉，故对其主张本院不予支持。 综上所述，对***的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2104.00元，减半收取计1052.00元，由***负担。 二审中，上诉人提交了（2016）云2601民初1653号民事判决书，以证明被上诉人起诉上诉人赔付工程款，通过法院判决，认定部分明确被上诉人没有证据提交，驳回了被上诉人的诉讼请求，说明被上诉人违约是经过法院认定的事实。 被上诉人质证：三性认可，证明观点不认可。只能证明我们没有按时完工，不能证明我们违约。工程是云南澳洁公司承包给上诉人，上诉人又承包给被上诉人，所以证明我们签订的合同是无效合同。 本院认为，（2016）云2601民初1653号民事判决书客观真实，本院予以采信。 对一审认定的法律事实，本院予以确认。 归纳双方的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：1.本案是否超过法律规定的诉讼时效。2.友安公司是否构成违约及应该承担的违约责任。3.***主张的税费是否应该由友安公司承担。 关于本案是否超过法律规定的诉讼时效的问题。 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的除外”。双方签订的《地上式消火栓改造**合同》约定的竣工时间为2015年4月20日，***于2018年2月9日向原审法院起诉，原审于2018年2月22日立案。且双方在一审庭审中均认可，友安公司因该合同以***为被告，于2016年到文山市人民法院提出过诉讼，并经二审法院进行了处理，同时***以本案相同案由和被告于2017年向本院提出过起诉，并撤回起诉。***的行为属诉讼时效中断，故***的起诉并未超过法律规定的诉讼时效期间。 关于友安公司是否构成违约及应该承担的违约责任的问题。 本院认为，双方于2015年3月29日签订的《地上式消火栓改造**合同》第五条约定，若由友安公司的原因造成工期**的，每**一天向***支付违约金1000元。现***主张该工程于2015年7月17日完成验收，超过约定的竣工时间77天，友安公司应其承担违约金77000元。友安公司则认为***并未按约定去协调过工作，没有与供水公司协调事宜，造成其无法按期完工，在一审过程中他们也没有提供相关协调工作的证据，所以损失应该由上诉人承担。本案中，双方签订的《地上式消火栓改造**合同》系双方的真实意思表示，并不违反法律的规定，合同合法有效。双方均应按合同约定履行义务。***在一审中提交的证据能证实友安公司并未按约定的期限于2015年4月20日竣工。而友安公司未提交证据证实其未按期竣工系***未按约定与供水公司协调所导致，应由友安公司承担举证不利的后果。故友安公司并未按约定的期限竣工的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。在二审中，经本院释明，友安公司认为，即便认定其行为构成违约，违约金只应计算至2015年4月25日，即***将工程交给他人施工的时间。本院认为，因友安公司并未按约定期限竣工，***又找他人（***）于2015年4月25日对合同标的进行施工，***找他人施工的时间不应作为友安公司承担违约责任截止时间。但在友安公司未按期竣工后，***及时与他人签订合同，并于2015年7月7日竣工验收，***的行为系其为避免损失扩大所为。根据法律规定，违约金的承担应以补偿性和惩罚性相结合。本院依据查明的本案事实，结合我国法律对违约金的相关规定，酌情判决由友安公司向***承担违约金30000元。原审以***提交的证据不足，判决驳回***的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。 关于***主张的税费是否应该由友安公司承担的问题。 本院认为，***在本案主张，合同所产生的税费15179.84元应由友安公司承担。现已查明，双方签订的《地上式消火栓改造**合同》中，并未约定合同产生的税费由友安公司承担的约定，且合同约定的砚山城区地上式消火栓改造**项目中，所涉的178套地上消防栓，友安公司只完成两套，其余的是由***与他人签订合同后，由他人所完成，故***的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，***的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销砚山县人民法院（2018）云2622民初274号民事判决，即“驳回***的诉讼请求”； 二、由云南友安消防工程有限公司在本判决送达之日起二十日内，向***支付30000元违约金。 三、驳回***的其他诉讼请求。 二审案件受理费2104元，由***负担1424元，由云南友安消防工程有限公司负担680元。一审案件受理费，比照二审收取。 本判决为终审判决。 如果未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 审判长　熊　祥 审判员　刘　曼 审判员　*** 二〇一八年九月二十日 书记员　***