云南梓湃建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民事判决书 (2023)云34民终116号 上诉人（原审被告）：云南梓湃建设工程有限公司。住所地：云南省迪庆藏族自治州香格里拉市建塘镇阳塘路阳光润园小区1栋1**402室。统一社会信用代码：915334216682××××。 法定代表人：****，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，云南合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审原告）：**，男，1988年2月25日生，藏族，四川省巴塘县人，住四川省巴塘县。 委托诉讼代理人：***，云南迪志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审第三人：云南省**县交通运输局德巴公路建设指挥部。住所地：云南省迪庆藏族自治州**县政府办公区行政中心三楼。统一社会信用代码：12533422MB0X20132T。 法定代表人：***，系云南省**县交通运输局德巴公路建设指挥部指挥长。 委托诉讼代理人：***、**，均为云南润曦律师事务所律师。代理权限为：均为特别授权代理。 上诉人云南梓湃建设工程有限公司（以下简称：“梓湃公司”）、上诉人**因与原审第三人云南省**县交通运输局德巴公路建设指挥部（以下简称：“德巴指挥部”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**县人民法院(2022）云3422民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月17日立案后，依法组成合议庭，于2023年5月24日依法公开审理了本案。上诉人梓湃公司的委托诉讼代理人**、上诉人**及其委托诉讼代理人***到庭参与了诉讼。原审第三人德巴指挥部的委托诉讼代理人***远程视频参与了诉讼。本案现已审理终结。 梓湃公司上诉请求：1.依法撤销**县人民法院（2022）云3422民初154号民事判决，并依法改判。2.依法判决一、二审全部诉讼费由**承担。事实与理由：一审在审理上存在严重的程序错误。1.本案中**诉请：“人民法院依法为原被告双方结算**县奔子栏至四川巴塘公路（**段）一期工程ＴＪ9合同段其施工的挡墙工程工程款，并判令梓湃公司支付其剩余工程款500000.00元（暂定金额为500000.00元，最终以实际结算为准），该诉讼请求存在明显的不准确，**既要求结算工程款，又要求支付工程款，要求支付的工程款数额也不明确。从诉讼庭审开始至庭审结束，**均未表明自己明确的主张，没有准确的数额。综上**提起的本次诉讼严重违反了《中华人民共国民事诉讼法》第一百二十二条的规定，应当依法裁定驳回其的起诉。之后庭审即将完结时因**县人民法院审判人员多次提醒，多次询问，最终**在庭审结束后，所有人员离庭后，根据庭审中部分依据计算重新向法院提交新的诉讼请求，但是该请求梓湃公司并不知道。根据以上情况，一审对该案的审理存在严重的程序错误，并且严重违反法律规定，以上事实可从一审庭审记录视听资料中查证。2.2023年3月21日，**县人民法院恢复该案的审理，并在当日组织一次微信质证，该证据是由**县人民法院依法向德巴公路指挥部调取的《情况说明》一份，该证据调取时间在2023年3月20日。**县人民法院对于该证据的调取存在严重的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《民事诉讼证据的若干规定》第十五条明确规定对于人民法院可以依职权调查收集证据的情形即“人民法院认为审理案件需要的证据”作出了严格的限制，只有涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者诉讼外第三人合法权益的事实以及与当事人实体争议无关的程序性事项，人民法院才能依职权调查收集证据。本次**县人民法院依法调取的证明明显超出法院依法调取证据的范围，属于严重违法。二、本案事实认定错误。1.本案中产生的分次计量表、中间计量表载明的工程量为上报的预算量，并不属于实际量，实际量是以第三方审计验收结果为准，**法院依法以该证据作为实际量的认定存在严重的认定错误。2.本案中梓湃公司与**签署关于案涉工程《挡墙承包合同》，合同表明**施工涉案工程范围，并对涉案工程的施工单价作出明确约定为480.00元／ｍ3计算，并不存在**所述的片石混凝土单价为480.00元／ｍ3，素混双方口头约定600.00元／ｍ3。木案中**申请证人**出庭作证，证人**明确表明是该案涉工程**的委托管理人，对案涉工程的承包、人员组织、机械租赁、施工、计量等均亲自参与，并且表明**在承接该工程时与梓湃公司协商挡墙施工单价就是480.00元／ｍ3不存在区分片石混凝土及素混的说法，并且本案中**没有任何证据可以证明双方关于素混的结算单价位600.00元／ｍ3的依据。综上**要求分开单价计量于法无据。**法院依法分次计算以及分价计算存在严重的错误。3.锚杆不应当重新计价。案涉工程中提到的锚杆为挡墙施工中因不同地理位且为保证挡墙施工的质量存在的一道施工工序，锚杆扎入山体后预留在上外50公分以上，预留在外的锚杆（钢筋）与施工堆砌的混凝土形成紧密的牵引，从而保证施工的挡墙依附于山体并对山体形成支撑，发挥挡墙的作用，所以锚杆仅仅只是挡墙施工过程中的一道工序，并且本案中的挡墙施工所用的锚杆材料均是梓湃公司提供的，**仅仅完成钻眼、安装、浇灌等工序。且**的证人**明确表明锚杆没有单独约定计算施工费用。锚杆依法不应当计算给**。4.本案**按照与梓湃公司签订的合同中明确约定税费由**承担，按照约定**应当承担工程最终结算总价（以验收审计量为准）11.5%的税金。实际由**承担的技术人员费用575000.00元及质检资料费用158991.36元均**湃公司代为垫付，也应当由**承担。因**施工原因导致工程停工按照合同约定其应当承担工程最终结算总价（以验收审计量为准）5%的违约金（该停工事实由其申请的项目负责人**予以证实），其应当依照合同约定承担该部分费用。以上费用加上其认可的梓湃公司支付的6049290.20元才能够统计出应当扣减的费用。综上，案涉工程尚未审计验收，实际工程总量无法计算，且按照合同约定**应当依法承担的费用应当依法予以认可。为***湃公司自身的合法权益，依法提起上诉，请求二审法院依法判决支持梓湃公司的全部上诉请求。 **辩称，1.一审程序合法，因为未结算，所以**的诉讼请求并不矛盾，本案立案前，并未调取相关数据，故暂定500,000.00元，开庭后，经过计算，在第一次开庭辩论之前提交了诉讼请求明确书，明确了诉讼请求。根据相关法律的规定，程序并未违法。2.法院调取的证据是合法的，因前面涉及德巴指挥部的案件中梓湃公司与德巴指挥部一致认为案涉工程未经过转序验收，故一审法院依**的申请调取了是否进入转序的证据，不是依职权调取，不存在程序违法。3.锚杆也因合同无约定，应参照前面涉及德巴指挥部的案件以分次计量表认定。4.税金的问题与前案不同，合同里没有约定，**未同意税费的问题，不能参照前案。5.技术员费用、资料费***湃公司承担，**只负责施工。至于违约金，因**对停工事实不认可，公司没有处罚权，因双方签订的合同无效，属无效条款。 德巴指挥部述称，1.梓湃公司的上诉请求与我方无关，不予答辩。2.一审法院所调取的转序“情况说明”不是法院依职权调取，而是依**的申请调取，转序是逐步转序，逐项完善手续，该案涉工程未转序交付，并非合格，只有等审计验收完成才能评定工程合不合格。3.案涉工程未结算未审计，计量表不是最终的结算依据，只是参照量，监理只是现场监理，计量表只能参照，不能直接使用。 **上诉请求：1.在一审判决第一项判决内容的基础上依法改判梓湃公司支付其工程款4315610.54元（在一审判决金额上增加398092.45元）;2.依法改判梓湃公司退还其己交纳的履约保证金250000.00元；3.本案一、二审诉讼***湃公司承担。其第一、二项上诉请求在一审基础上请求改判增加的金额共计648092.45元。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。一、一审判决认定梓湃公司应支付其80%工程款3917518.09元错误，其80%工程款应计算为4315610.54元（一审判决计算错误部分为398092.45元）。1.一审判决认定梓湃公司己支付其工程款457300.00元，代付农民工工资及其他各项费用5591990.20元,共计6049290.20元错误。其根据一审中梓湃公司提交的证据进行认真核对后，对其中的有其指定的现场管理人员**签字的以及其认可的部分包括其本人收取的工程款457300.00元相加共计各项费用为5761366.14元。一审判决认定梓湃公司支付其工程款及代付农民工工资及其他各项费用6049290.20元错误。2.一审判决未对梓湃公司应支付**的应付款金额209691.50元进行认定属认定事实不清。一审中，梓湃公司提交的证据《2019年至2020年**、**施工组挡墙工程结算清单》“应付账款”项下的4、5、6、7项相加共计209691.50元。梓湃公司在一审中己进行举证证实该款项为梓湃公司应支付给其的应付款，对此事实其完全认可，对双方认可的事实，一审判决未加以认定，显属认定事实不清。综上，其Ｃ20片石混凝土、Ｃ20混凝土、锚杆三项工程款计算为10946187.81元，加上应付款209691.50元，总工程款计算为11155879.31元，减扣己付款5761366.14元后应计算为5394513.17元，计算80%为4315610.54元。二、一审判决未判令梓湃公司返还其己交纳的250000.00元保证金系适用法律错误。根据一审所查明的***系梓湃公司项目经理，以及其已支付给梓湃公司项目经理***250000.00**约保证金，其中2018年10月26日签订合同前将200000.00元汇入***银行账户，签订合同后向***指定的银行账户汇入50000.00元的事实，***担任梓湃公司项目经理期间以项目部负责人身份收取的履约保证******湃公司承担退还责任。综上，根据我国民诉法相关规定，特向贵院提起上诉，请依法公断。 梓湃公司辩称，1.**认为少算的工程量与事实不符，不认可一审法院6049290.20元的结算，是**单方认可的计量，我方也提出了依法应当扣减的费用，合计800多万。2.返还保证金的问题，**仅仅只提供了一个转账记录，对方是***，***是梓湃公司的员工，但不能证实这两笔就是履行保证金，依法不应予以返还。综上，请二审法院驳回**的上诉请求。 德巴指挥部述称，与我方无关，不予答辩。 **向一审法院起诉请求：1.依法为**、梓湃公司结算**县奔子栏至四川巴塘公路（**段）一期工程TJ9合同段**施工的挡墙工程的工程款，并判令梓湃公司支付**剩余工程款人民币500,000.00元（暂定金额500,000.00元，最终金额以结算为准）；2.由德巴指挥部在欠付工程款范围内承担付款责任；3.依法判令梓湃公司退还**已交纳的履约保证金250,000.00元；4.本案诉讼***湃公司承担。审理过程中**进一步明确诉讼请求为：1.依法为**、梓湃公司结算**县奔子栏至四川巴塘公路（**段）一期工程TJ9合同段**施工的挡墙工程工程款，并判令梓湃公司支付**80%工程款人民币4,594,010.54元（按照工程总款11,294,427.81元，减扣预付款5,761,366.14元，加上应付款209,691.50元，计算为5,742,753.17元，按照80%计算为4,594,202.54元，余款20%为1,148,550.63元）；2.由德巴指挥部在欠付工程款范围内承担付款责任；3.依法判令梓湃公司退还**已交纳的履约保证金250,000.00元；4.本案诉讼***湃公司承担。 一审法院认定事实：2016年9月7日，德巴指挥部作为甲方与乙方香格里拉市康东利民建筑安装工程有限公司签订关于**县奔子栏至四川巴塘公路（**段）工程的《施工合同书》。2018年11月1日，香格里拉市康东利民建筑安装工程有限公司作为甲方将**县奔子栏至四川巴塘公路（**段）一期工程TJ9合同段挡墙工程转包给作为乙方的**，并签订了《挡墙承包合同》，合同约定:“现设计图纸除桥梁工程以外所有挡墙（不包括以后所有新增的工程量）一次性承包给乙方，项目工程量范围K120+000-K123+180，挡墙工程施工日期为2018年11月1日至2019年10月1日，C20片石混凝土挡墙构造物单价为480元/m3，基础及材料所有费用，由乙方负责，该单价不包括审计。工程款支付方式为乙方施工工程经计量指挥部审批后，拨得工程款后按乙方完成金额拨付80%，剩余工程款待工程交验完成后，构造物竣工决算后按所有工程量的95%拨付，剩余的5%等到质保期过后无工程质量缺陷时一次性拨付清。”**从德巴指挥部调取了经承包人、驻地监理工程师、计量监理工程师签字的案涉工程分次计量表、中间计量支付报表，该分次计量表、中间计量表对案涉工程的C20片石混凝土、C20混凝土、锚杆进行了计量，并载明了C20混凝土单价为600元/m3、锚杆单价为16.91元/kg。按照该分次计量表、中间计量表载明的工程量计算，案涉工程的C20片石混凝土工程量为21826.2m3，C20混凝土工程量为715.3m3，锚杆工程量为2391kg。另查明，案涉工程目前已完成路基施工，并通过转序验收后进入路面施工。梓湃公司已向**支付工程款457,300.00元，代付农民工工资及其他各项费用5,591,990.2元，以上共计已向**支付工程款6,049,290.20元。截止2022年1月26日，德巴指挥部已支付款项为33,824,810.80元。香格里拉市康东利民建筑安装工程有限公司现已更名为云南梓湃建设工程有限公司。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、能否参照月计量支付表、中期计量支付表载明的工程量确定案涉工程的工程量？二、C20混凝土、锚杆单价能否参照月计量支付表、中期计量支付表载明的单价计算工程价款？三、关于便道施工总量130m3，应否支持的问题。四、***湃公司应支付给**的工程总价款为多少，欠付工程款为多少的问题？五、德巴公路指挥部是否承担责任。六、梓湃公司应否返还**履约保证金250,000.00元的问题？七、**应否承担税款及其停工违约责任的问题。 一审法院认为，梓湃公司将案涉工程转包给没有资质的**进行施工，因双方签订的《挡墙施工合同》违反法律的禁止性规定应属无效。合同虽无效，但**已实际完成了案涉工程，可以要求支付相应工程款。一、关于能否参照月计量支付表、中期计量支付表载明的工程量确定案涉工程的工程量问题。一审法院认为，本案中，**已按照双方约定完成案涉工程施工，并提交了梓湃公司报请德巴指挥部验收的计量表证实其施工的工程量，且在庭审中，双方一致认可案涉工程均由**负责施工，故案涉工程量，应参照月计量表、中期计量表计算，故参照计量报表计算确认**C20片石混凝土的工程量为21826.2m3，C20混凝土715.3m3，锚杆的工程量为2391kg。梓湃公司虽提出所有计量表上的数据为预算量而非实际量，应以实际量为准的抗辩，其应当提交其他证据证实其主张，但因其提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。二、关于C20混凝土、锚杆单价能否参照月计量支付表、中期计量支付表载明的单价计算工程价款？一审法院认为，**与梓湃公司签订的《挡墙施工合同》，虽未对C20混凝土、锚杆等单价进行约定，但在月计量支付表、中期计量支付报表载明锚杆、C20混凝土工程量及单价的情况下，应参照计量支付报表支付**以上两项工程款。故确认C20混凝土的工程款为：715.3m3×600元/m3=429,180.00元；锚杆的工程款为2391kg×16.19元/kg=40,431.81元；C20片石混凝土的工程款为：21826.2m3×480元/m3=10,476,576.00元，以上三项工程款为10,946,187.81元。三、关于便道工程总量130m3，应否支持的问题。一审法院认为，针对该项诉讼请求，仅有**单方陈述，未提交其他证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故对该项诉讼请求，不予支持。四、***湃公司应支付给**的工程总价款为多少，欠付工程款为多少的问题。一审法院认为，按照双方合同约定，扣除梓湃公司已向**支付的工程款、代付的农民工工资及其他各项费用共计6,049,290.20元，综上，梓湃公司应支付**的总工程款为：10,946,187.81元（10,476,576.00元+429,180.00元+404,31.81元），故梓湃公司最终应付给**的工程价款为3,917,518.09元（10,946,187.81元-6,049,290.20元）×80%。因该工程德巴指挥部与梓湃公司尚未结算，梓湃公司向德巴指挥部报批验收的预算量若审计后确实存在审减方量，梓湃公司可向**主张返还多计量支付的工程价款。五、关于德巴指挥部是否承担责任。一审法院认为，案涉工程尚未验收结算审计，无法明确德巴指挥部是否存在欠付工程款的情形，德巴指挥部在欠付工程款范围内支付的条件未成就，故对该项诉讼请求不予支持。六、梓湃公司应否返还**履约保证金250,000.00元的问题。一审法院认为，**仅提供了转账凭证，其提交的证据不足以证实其主张，不予支持。七、**应否承担税款及其停工违约责任的问题。一审法院认为，针对梓湃公司提出的该项抗辩，因其只有单方陈述，未提交其他证据予以证实，加之**不予认可，故对梓湃公司的该项抗辩，不予采纳。综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、梓湃公司于一审判决生效后三十日内支付**工程款3,917,518.09元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费38,140.00元，**湃公司负担。 本院二审庭审中，就一审认定事实部分，梓湃公司对一审判决认定事实“梓湃公司已向**支付工程款457,300.00元，代付农民工工资及其他各项费用5,591,990.2元，以上共计已向**支付工程款6,049,290.20元。”有异议，认为一审遗漏了其上诉状里所提及的费用。**认为：1.对金额有异议，以其上诉状为准。2.遗漏了交过250,000.00**约保证金的事实，其中200,000.00元支付到***本人的银行卡上，50,000.00元支付到***朋友的卡上。3.一审未***湃公司应付款项209,691.50元。德巴指挥部认为一审判决表述错误，应表述为：案涉工程已进入路面施工，但未进行竣工验收及结算。庭审中，**复述了一审其提交的证据：**县奔子栏至四川巴塘公路（**段）一期工程建设项目路基工程中间交工验收监理评定审定表。以证实案涉工程项目部认为合格，总监办同意转序验收，路基施工完成，进入路面施工。梓湃公司认为这仅仅只是一个公司的自检资料，如果自检都不合格，怎样进入审计。德巴指挥部认为：1.该审定表没有其签字**认可，是梓湃公司单方制作的。该审定表只是评审时必须要做的表，但最终还是要以审计为准。2.该工程只是进入转序验收，而不是转序。以前做的只是初验。**还复述了：挡墙承包合同。认为是否进行验收并不影响梓湃公司应支付80%的工程款，只要计量是指挥部审核的就行了，指挥长已签了字，盖了公章，同意计量。梓湃公司质证认为其意见与一审一致，根据双方合同约定的付款方式，80%工程款拨付有两个前提条件：1.计量由指挥部审批，要达到审批条件，要以第三方审计为准。2.拨得工程款后，德巴指挥部是拨给了梓湃公司一些款项，合同总价5000多万，现在已拨付3000多万，但**未达到拨款条件，我们的实际付款已经超出约定了，已超过80%。德巴指挥部对该合同三性无异议，但认为**一直辩解合同无效不应按合同约定执行，现在又拿合同说事，自相矛盾。实际上竣工结算后才达到付款条件，现梓湃公司已存在超付。梓湃公司复述了一审法院依职权调取证据的聊天记录。认为一审法院依职权调取的证据超出法定范围，程序违法。**提出一审是依其申请调取的，不是依职权。德巴指挥部认为一审是依**申请调取的，不属程序违法。除此之外，对双方无异议的一审认定的事实与证据，本院将作为二审定案的依据。 本院认为，本案的争议焦点为：梓湃公司与**的上诉请求能否成立？ 一、梓湃公司的上诉请求能否成立？首先，梓湃公司提出一审程序违法，一是诉讼请求不明确，二是依职权调取的证据超出法定范围，认为本案应发回重审。庭审中，经核实，一审并非依职权调取证据，而是依**的申请调取的证据，故梓湃公司撤回了第二个程序违法的上诉请求。针对其提出的一审诉讼请求不明确的问题，本院认为，因**存在取证困难，起诉时暂定500,000.00元的诉讼请求，请求人民法院结算后再明确其具体的诉讼请求。该案2022年8月24日立案后，一审法院于同年8月25日依**的申请出具调查令，**也从指挥部调取了梓湃公司与德巴指挥部的预结算单据，该结算单据有案涉工程具体的工程计量及结算单价，虽案涉工程没有经过审计验收，但依据双方签订的挡墙承包合同六、支付方式（一）的规定：“乙方施工工程经计量指挥部审批后，拨得工程款后按乙方完成金额拨付80%，……”，故**有权依据梓湃公司与指挥部的月计量支付表和中期计量支付表结算其80%的工程款。梓湃公司及德巴指挥部关于该计量只是预算量，具体的应以审计验收为准的辩解有事实依据，但鉴于该案涉工程一直未审计验收，梓湃公司应按合同约定先行支付**80%的案涉款项，其向德巴指挥部报批验收的预算量如审计后确实存在审减方量，不影响其向**另行主张要求返还多计量支付的工程价款。本案中，虽然**庭审中未具体明确其诉讼请求，但庭审中，其已就所调取的月计量支付表和中期计量支付表对自己所做的工程量及应得的工程款进行了举证，梓湃公司也进行了质证，故可以认定**已经明确了自己的诉讼请求，也已经充分保障了梓湃公司对该诉讼请求答辩及质证的权利。再根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第四项的规定，本案亦不属严重违反法定程序的情形。故梓湃公司关于该案程序违法，应发回重审的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，梓湃公司提出案涉工程的施工单价双方合同明确约定为480.00元／m3计算，并不存在**所述的片石混凝土单价为480.00元／m3，素混双方口头约定600.00元／m3的区分，本院认为，月计量支付表和中期计量支付表已明确载明两种混凝土的结算单价，一审法院以此结算并无不当，应予维持。至于其提到的锚杆不应重新计价，480.00元／m3的单价已涵盖锚杆，且挡墙施工所用的锚杆材料均是梓湃公司提供的上诉理由，本院认为，因梓湃公司未提供相关证据证实480.00元／m3的单价已涵盖锚杆以及其提供了所用的锚杆材料，故在双方合同约定施工方式为乙方包工包料的情况下，一审判决锚杆费用***湃公司支付给**并无不当，应予维持。再次，梓湃公司提出应扣除11.5%的税金，技术人员费用575,000.00元，质检资料费158,991.36元的上诉理由，本院认为，双方合同六、支付方式第（三）项约定：“……（乙方必须提供给甲方发票，如发票提供不了，所产生的后果由乙方自行承担）……”，故在**不能提供发票的情况下，梓湃公司有权扣除案涉工程的税金，但因双方合同未约定税金的承担比例，时至二审结束双方的税金亦无实际发生，未提交实际发生的税票，本院亦无判决依据，故梓湃公司可在税金实际发生后再行主张或在15%的剩余工程款里予以扣除。双方合同六、支付方式第（五）项约定：“……工程质检资料费由乙方自行出……”，故质检资料费应由**支付，因梓湃公司提交158,991.36元无相应收费单据印证，本院参照建设工程资料费收费标准5000万以内0.9%的收费标准计算。技术人员费用575,000.00元因双方合同无约定，**也不认可，梓湃公司亦未提交相关证据予以证实，本院不予支持。最后，就梓湃公司提出5%的违约金的问题，因其未能举证证实**的具体违约行为，本院不予支持。 二、**的上诉理由应否支持？首先，**认为一审认定事实错误，即一是梓湃公司实际支付**的农民工工资及其他费用应为5,761,366.14元，并非6,049,290.00元。二是未对梓湃公司应支付**的应付款209,691.50元（挡墙工程结算清单4、5、6、7项）认定。梓湃公司实际支付**的农民工工资及其他费用中，**对预付账款项下8、9、10、20、23、24、24-1、25、29、32、34、35项不予认可，认为29项应为396,000.00元;34项应为156,466.00元；第8、20项5%的质保金不应扣减；第9、25项11.5%的税金不应由**承担；第10、23项技术负责人工资575,000.00元不应由**承担；第24项2019年至2020年资料费158,991.36元不应由**承担；第24-1项2020年8月至10月因停工施工处以罚款540,996.00不能成立；第32项100,000.00元不予认可；第35项7,434.00元不予认可。综上，**认可的各项费用共计5,761,366.14元。本院认为，29***湃公司提交的单据仅为一份396,000.00元的单据印证，故本院采信该项为396,000.00元；34项因挡墙工程结算清单备注“已支付：156,466.00元，未支付50,000.00元”，故本院认可该项为156,466.00元；第8项及20项质保金按合同约定应予扣减，但应按总应付款的5%进行扣减，质保金为：10,946,187.81×5%=547,309.39元；同样第9项及25项税费上文已作了分析认定，不在本案处理；第10项及第23项技术负责人工资上文已作了分析认定，不予认可；24项质检资料费上文已作了分析认定，应予扣减，质检资料费应为：10,946,187.81×0.9%=98,515.70元；第24-1项因停止施工处以的罚款因梓湃公司不能举证证实系何原因所致，在**不认可的情况下，不予认可；第32项100,000.00元因一审质证时**已认可，亦有**提交的其与永品签订的租赁合同证实，应予认可。第35项代付钢筋款7,434.00元因无单据印证，**不认可，本院不予认可。对一审未认定的梓湃公司应支付**的应付款209,691.50元（挡墙工程结算清单4、5、6、7项），本院认为，该四项为梓湃公司认可后提交，应认定为梓湃公司应付款。其次，**认为一审未判令梓湃公司返还其所交纳的250,000.00**约保证金，系适用法律错误。本院认为一审**提交的证据仅能证实其已向梓湃公司德巴公路TJ9标项目部负责人***银行账户汇入200,000.00元，向***的朋友账户汇入50,000.00元，但不能证明该款项系履约保证金，其要求梓湃公司退还的上诉请求，本院不予支持。 综上，梓湃公司最终应付给**的工程价款为[（总工程款10,946,187.81元+应付款209,691.50-预付款5,761,366.14元-搅拌车租赁费100,000.00元-质保金547,309.39元-质检资料费98,515.7元）]×80%=3,718,950.46元。因该工程德巴公路指挥部与梓湃公司尚未结算，梓湃公司向德巴公路指挥部报批验收的预算量若审计后确实存在审减方量，梓湃公司可向**主张返还多计量支付的工程价款，对扣留的质保金547,309.39元，**可以在案涉工程验收完成质保期结束后请求退回。 综上，梓湃公司及**的上诉理由部分成立，应部分采纳。一审判决审判程序合法，适用法律正确，但因认定事实部分不清导致判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条、第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省**县人民法院（2022）云3422民初154号民事判决； 二、上诉人云南梓湃建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人**支付欠付计量工程款3,718,950.46元； 三、驳回上诉人云南梓湃建设工程有限公司、上诉人**的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45,553.00元，由原告**负担10,477.00元，由被告云南梓湃建设工程有限公司负担35,076.00元。 上诉人云南梓湃建设工程有限公司二审案件受理费16,695.00元，其自行负担8,514.00元，由上诉人**负担8,181.00元。上诉人**二审案件受理费11,276.00元，由其自行负担5,300.00元，由上诉人云南梓湃建设工程有限公司负担5,976.00元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月十二日 法官助理*** 书记员***