某某、某某与云南梓湃建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民事判决书 (2023)云34民终20号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月5日出生，彝族，云南省永胜县人，住云南省丽江市永胜县。 上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月23日出生，彝族，云南省永胜县人，住云南省丽江市永胜县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，云南迪志律师事务所律师。代理权限：均为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南梓湃建设工程有限公司。住所地：云南省迪庆藏族自治州香格里拉市建塘镇阳塘路阳光***小区1栋1**402室。统一社会信用代码：915334216682804520。 法定代表人：****，任董事长职务。 委托诉讼代理人：**，云南合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审第三人：云南省**县交通运输局德巴公路建设指挥部。住所地：云南省迪庆藏族自治州**县政府办公区行政中心三楼。统一社会信用代码：12533422MB0X20132T。 法定代表人：***，任指挥长职务。 委托诉讼代理人：***，***曦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人***、***因与被上诉人云南梓湃建设工程有限公司（以下简称：“梓湃公司”），原审第三人云南省**县交通运输局德巴公路建设指挥部（以下简称：“德巴指挥部”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**县人民法院（2022）云3422民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月30日立案后，依法组成合议庭，于2023年3月1日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，经过阅卷、调查和询问当事人的方式调查审理了本案，上诉人***、***及其委托诉讼代理人***，被上诉人梓湃公司的委托诉讼代理人**，原审第三人德巴指挥部的委托诉讼代理人***到庭参与了调查审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判**湃公司支付***、***剩余工程款547675.25元（不含质保金）；2.本案一、二审诉讼费**湃公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销并改判。一、认定事实不清。1.一审判决认定双方之间的分包合同关系无效，依法应按照德巴指挥部与梓湃公司核定的工程量及单价计算***、***应得工程款。***、***应得剩余工程款为547,675.25元，5%质保金141,774.05元待质保期结束后**湃公司支付。首先，本案中，德巴指挥部与梓湃公司的计量表可充分证实，：***、***所施工的C20片石混凝土挡墙数量为5821m3；C20混凝土“K120+047.6?K120+085.7数量为197.8m3，单价609.90元/m3；锚杆K120+047.6?K20+085.7数量为702kg单价16.91元/kg。对此事实，一审判决已进行认定，梓湃公司未提出上诉，***、***也无异议。因此，本案中***、***所施工的C20片石混凝土挡墙数量为5821m3，按照单价450元/m3计算为2,619,450元。C20混凝土工程款按照数量197.8m3，按照单价609.90元m3计算为120,460.20元。锚杆工程款按照数量702kg，按照单价16.91元/kg计算为11,870.82元。其次，***、***与梓湃公司约定的C20片石砼挡墙单价为450元/m3，对于C20混凝土挡墙（俗称“素混挡墙”）及锚杆单价，以及使用挖机挖方的费用未作约定，C20混凝土挡墙及锚杆的单价并不属于之前双方约定的C20片石混凝土挡墙的范围，系超出之前约定之外的施工内容，梓湃公司也没有证据证实C20混凝土挡墙及锚杆已包含在之前的施工范围内。C20混凝土挡墙及锚杆施工所需要的水泥、钢材等材料全部由***、***购买。梓湃公司在认可双方采取包工包料进行施工的前提下辩称其购买及提供了锚杆不是事实，也未提交任何证据，显然属于举证不能。另外，***、***虽然在一审庭审中提出计算素混即锚杆工程款的方式方法，但在庭后提交的第九组证据计量表中已书面***混即锚杆工程量及工程价款计算方式，一审判决对该组证据完全采信，就应依法认定该部分素混及锚杆的工程款。再次，从一审庭审中梓湃公司项目部工作人员**的陈述可证实，***、***按照梓湃公司的要求对施工便道（老路）进行C20片石混凝土挡墙施工后，梓湃公司项目部工作人员**对己完工的挡墙方量进行了画图测绘及收方计算。根据**的计算，***、***所施工的便道（老路）C20片石混凝土挡墙数量为54m3，按照单价450元/m3计算工程款为24,300元。对于**的陈述详见-审庭审笔录及庭审录像。对于***、***主张的挖机费用，产生的原因就是梓湃公司项目经理欺骗***、***，谎称将K120+628.75?K120+663.7总长35米路段的挡墙交由***、***施工，***、***才雇请挖机，并在指挥部、项目部以及监理的指挥、监督下开挖基础，挖机共计施工18天，按照每天3300元计算为59,400元。之后，梓湃公司未将该路段挡墙交由***、***施工，而是交给了其他施工队进行施工。所以该路段的基础开挖产生的挖机费用应**湃公司承担。综上，***、***应得工程款为C20片石混凝土2,619,450元、C20混凝土120,460.20元、锚杆11,870.82元、原老路加宽C20片石混凝土24300元、挖机费59400元，共计2,835,481.02元。扣除5%质保金141,774.05元后，本期应计计工程款为2,693,706.97元。减扣11.5%的税金3260,80.32元、扣款222,862元、代付款1,597,089.40元，余款为547,675.25元。因此，***、***本案应得工程款为547,675.25元，5%质保金141,774.05元待质保期结束后**湃公司支付。2.一审判决计算***、***工程款方式方法错误。即使按照一审判决错误的总工程款2,619,450元计算，首先，5%质保金为130,972.5元；其次，按照双方约定的11.5%的税金为301,236.75元；再次，本案应得工程款为：总款2,619,450元-5%质保金130,972.5元-11.5%税金301,236.75元-扣款222,862元（1,750+221,112）-代付款1597,089.40元(291,000+104,000+291,915+559,146+270,000+9,063.4+71,965）=367,289.35元。一审判决未按照正确方式计算工程款，仅仅将少计量的817.8?工程款368010元与之前结算金额相加并减去质保金，从而得出剩余工程款金额。殊不知工程款总款增加，5%质保金增加的同时，双方约定的11.5%的税金也发生变化，且不能两次减扣质保金。所以，一审判决在总工程款2,619,450元的基础上计算得出***、***本案应得工程款仅为297,037.50元，显然属于计算错误。二、适用法律错误。1.根据谁主张、谁举证的原则，梓湃公司应对其所辩称的“挡墙锚杆、基础素混即C20混凝土己包含在C20片石混凝土施工范围中，锚杆由项目部提供”的观点提供证据，如无证据则系举证不能，应依法承担不利后果。本案中，***、***从德巴路指挥部调取的证据计量表中己证实***、***所施工的C20混凝土K120+047.6?K120+085.7数量为197.8m3，单价609.90元/m3；锚杆K120+047.6?K120+085.7数量为702kg，单价16.91元/kg。C20混凝土工程款按照数量197.8m3，单价609.90元/m3计算为120,460.20元。锚杆工程款按照数量702kg，单价16.91元/kg计算为11,870.82元。虽然梓湃公司辩称“挡墙锚杆、基础素混即C20混凝土已包含在C20片石混凝土施工范围中，锚杆由项目部提供”，但未提供任何证据。并且从德巴指挥部与梓湃公司的计量表来看，C20片石混凝土、C20混凝土、锚杆是分开计算的，特别指出C20混凝土（俗称“素混”）全部用水泥及沙子搅拌后进行施工，所需的水泥全部由***、***提供，该部分计量并没有包含在C20片石混凝土的方量中，如包含也请梓湃公司明确指出是包含在哪一部份中。锚杆所需的钢材系***、***购买后运送至工地施工，梓湃公司未提供任何钢材，如有也请举证。另外，梓湃公司在一审庭审中已明确认可双方协商将案涉工程以包工包料的方式承包给***、***施工。如果辩称其中的部分材料**湃公司提供，是要依法承担举证责任的，而不是空穴来风，仅凭口头说说就可以。2.德巴指挥部调取的计量表中己对案涉C20混凝土工程、锚杆工程进行了详细的计量及核定了单价，没有必要浪费司法资源进行造价鉴定。***、***与梓湃公司的工程分包关系无效，应参照计量表中的方量及单价计算***、***应得工程款。本案中***、***所施工的C20混凝土“K120+047.6?K120+085.7,锚杆K120+047.6?K120+085.7在施工完成后己被路面标填土部分覆盖，己无法进行现场鉴定。但其施工的方量及单价，己由指挥部与项目部进行核对计量，并书面签订了计量表。该表中已对案涉C20混凝土工程、锚杆工程进行详细的计量及核定了单价，没有必要浪费司法资源进行造价鉴定。***、***与梓湃公司的工程分包关系无效，应参照计量表中的方量及单价计算***、***应得工程款。3.当事人自认的事实另一方当事人无需举证，且***、***己提交**湃公司工作人员**绘制的收方图纸，该图纸所确认的工程量依法可作为双方的结算依据。***、***对施工便道（老路）进行C20片石混凝土挡墙施工后，**对已完工的挡墙方量进行了画图测绘及收方计算。根据**的计算，***、***所施工的便道（老路）C20片石混凝土挡墙数量为54m3，按照单价450元/m3计算工程款为24,300元。**作为梓湃公司工作人员，且在审庭中明确表示已由其本人对所施工的部分进行收方并绘制图纸，所以该图纸所确认的工程量依法可作为双方的结算依据。至于**所辩称，其己告知***、***该部分老路加宽挡墙施工的工程量要与项目部确认后才生效的观点不能成立。一是***、***上报项目部后，项目部与其他的素混、锚杆、挖机费等一直未予计量，***、***被迫无奈才起诉至法院请求结算并支付工程款。二是**绘制的图纸及一审庭审证实的是***、***所施工的老路加宽C20片石混凝土挡墙的方量。诉讼案件中对工程量、工程价款的认定应由生效的裁判文书进行认定，而不是需要由被告项目部确认才生效。综上，根据我国民诉法相关规定，特向贵院提起上诉，请依法公断。 梓湃公司辩称，***、***提出一审未查实案件事实，并未认可锚杆计量、挖机施工费及老路便道的施工费，该理**湃公司不予认可。本案争议的纠纷***、***与梓湃公司已经于2020年1月13日双方对***、***所做工程量以及拨付的资金进行依法结算，***、***的实际施工量为5003.2m3，工程总价2,251,440.00元，扣其预支的材料人工费2,119,474.40元，其剩余工程款131,965.60元，2021年2月8日其让梓湃公司向***支付71,965.00元，其仅仅剩余工程款60,000.00元，剩余工程款还应当扣除梓湃公司为其垫付的现场施工技术人员费用及制作工程质检资料费用，按照预算扣除上述费用，其施工的工程梓湃公司已经严重超付了并且未留下质保金。之后其发现指挥部的数据中，其工程标段方量超出与其结算的方量817.8m3，既然该方量产生在其施工标段，其有权对于遗漏的方量提出诉讼，这才是引发该案件的主要因素，在此之前双方之间的结算单明确表明并不存在其所述的锚杆施工费、挖机施工费及老路便道施工费等，从逻辑上来说若存在以上费用，在双方结算时就应当提出以上费用的结算，但是没有。而且案件诉讼中其也没有证据能够证实以上费用的存在以及应当由其承担。综上***、***的一切上诉理由缺乏严重的逻辑性，并且没有任何证据能够证实该事实的存在，应当依法不予认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 德巴指挥部述称，一审所调取的中期计量支付表只是最终结算的依据，可以参照，但并不是最终结论，审计会存在减少的情况，而且百分之百会存在删减，这是每个工程都存在的，请求二审公平公正审理。 ***、***向一审法院起诉请求：1.依法为双方结算**县奔子栏至四川巴塘公路（**段）一期工程TJ9合同段中***、***施工的挡墙工程款，并判令梓湃公司支付剩余工程款746,432.00元；2.德巴指挥部在欠付工程款范围内承担付款责任；3.案件受理费**湃公司承担。 一审法院认定事实：德巴指挥部与香格里拉市**利民建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）于2016年9月7日签订**县奔子栏至四川巴塘公路（**段）一期工程施工合同书，将**县奔子栏至四川巴塘公路（**段）工程第九合同段（K120+000至K123+180，长约3.180KM，公路等级：三级公路，设计时速30公里/小时，主要工程内容有：土石方、防护、排水、桥涵工程等）交由**公司施工，合同总价为51,145,118.00元，承包人项目经理为****，承包人项目总工为***。**公司与***、***口头约定将其中的起始桩号K120+046～K120+087、K120+122.6～K120+158.8、K120+181.5～K120+236.7、K120+372～K120+440、K120+535.5～K120+563.5、K120+576～K120+602号挡墙工程交由***、***进行施工，施工方式为包工包料，约定单价为450元/m3。***、***组织工人、机械进场施工。后双方对***、***班组工程量清单进行确认，合计C20片石砼数量为5003.2m3，单价为450元/m3，合计金额2,251,440.00元。2020年1月30日双方对案涉挡墙工程进行结算，扣除应扣款项（项目部大车、油款、税款、代付工人工资、代付砂石料、电费、水泥运输费、生活开支、水泥款、爆破费、质保金）共计2,119,474.4元，剩余131,965.6元未支付。2021年2月8日**公司受***、***委托向案外人***支付挖机费用71,965.00元。 另查明，***、***从德巴指挥部调取的2020年1月3日计算复核的经承包人、驻点监理、计量监理签字的分次计量表中对***、***所施工的挡墙工程中的不同起始桩号C20片石混凝土进行计量，其中对起始桩号K120+046～K120+087的本次计量为1005.6m3，对起始桩号K120+372～K120+440的本次计量为2848.9m3。2020年12月20日计算复核的经承包人、驻点监理、计量监理签字的分次计量表中对***、***所施工的起始桩号K120+047.6～K120+085.7的本次计量为281.0m3，起始桩号K120+371～K120+440本次计量为536.8m3。2021年1月1日，**公司制作**县奔子栏至四川巴塘公路（**段）一期工程TJ9标段桩号（K120+000～K123+180）计量支付月报表（编号TJ9-03），在中间计量汇总表显示C20片混凝土K120+047.6～K120+085.7数量为281m3，K120+371～K120+440数量为536.8m3，单价564.41元/m3；C20混凝土K120+047.6～K120+085.7数量为197.8m3，单价609.90/m3元；锚杆K120+047.6～K120+085.7数量为702kg,单价16.91元/㎏。且经监理单位、业主单位审核相关数据为真实准确，同意相关计量。香格里拉市**利民建筑安装工程有限公司于2022年6月20日变更名称为云南梓湃建设工程有限公司。 一审法院认为，本案的争议焦点为***、***要求梓湃公司支付遗漏工程量相应工程价款的主张能否成立。梓湃公司将其承包的**县奔子栏至四川巴塘公路（**段）工程第九合同段工程中的挡墙工程的部分转包给没有施工资质的***、***进行施工，双方虽未签订书面合同，但双方达成口头协议，因双方的口头协议违反法律的禁止性规定应属无效。合同虽无效，但***、***已实际完成案涉工程，可以要求支付相应工程款。***、***主张梓湃公司对其施工的案涉挡墙C20片石混凝土存在遗漏计量的情形，并提交***湃公司报请德巴指挥部验收的计量表证实存在计量不同的事实。梓湃公司辩称起始桩号K120+047.6～k120+085.7少计量的281m3，K120+371～K120+440少计量的536.8m3，共计817.8m3系由其他班组施工完成。一审法院认为，因案涉起始桩号挡墙系一段完整体，梓湃公司对案涉挡墙由***、***施工予以认可，但对为何存在不同计量情形提出系由其他施工班组完成，在此情况下，其应当对为何交由其他班组施工进行合理说明以及提供相应证据证实确由其他班组施工，梓湃公司对此未能进行合理说明也未举证证明，其应承担举证不能的不利后果，故可以推定确实存在遗漏计量的事实。按照双方口头约定的单价450元/m3，计算价款得368,010.00元。因案涉工程尚未验收交付使用，故应按双方约定扣留总工程款的5%作为质保金，即以总工程款2,619,450.00元（2,251,440.00元+368,010.00元）计算质保金得130,972.5元，扣除质保金剩余未付的297,037.5元（368,010.00元+60,000.00元-130,972.5元），梓湃公司应当支付给***、***，该部分诉讼请求予以支持。对扣留的质保金130,972.5元，***、***可以在案涉工程验收完成后另行主张。针对梓湃公司提出的所有计量表上的数据系预算量而非实际量，应以实际量为准的辩称意见。一审法院认为，梓湃公司向德巴指挥部报批验收的预算量如审计后确实存在审减方量，不影响其向***、***另行主张要求返还多计量支付的工程价款，故对该项辩称意见本院不予采纳。对梓湃公司提出剩余工程款应当扣除其为***、***垫付的现场施工技术人员费用及制作工程质检资料费用的辩称意见，仅有其单方陈述，本院不予采纳。关于***、***主张的原老路加宽、挖机开挖基础工程价款，因其未提供证据证实由其具体施工且未提交相关的加宽及挖方数量、价格约定，仅有其单方陈述，且梓湃公司不予认可，故不予支持。关于挡墙锚杆、基础塑混即C20混凝土施工工程款的主张，***、***主张以17,150.00元（70根×每根3.5米×每米70元）主张锚杆施工的工程款，以350元/m3计算C20混凝土的工程款，其仅有单方陈述，且梓湃公司提出上述所有工序价格均已包含在450元/m3中，所有材料均**湃公司提供。有关双方对上述单价的争议，一审法院依法告知询问***、***是否对案涉工程进行造价鉴定，其明确表示不申请鉴定，请求法庭参照德巴指挥部与梓湃公司结算的单价进行判决。一审法院对照***、***提供的中间计量汇总表中案涉起始桩号K120+047.6～k120+085.7的锚杆、C20混凝土计量及单价，因其中锚杆计量单位（每公斤16.91元）与其主张的（每米70元）不同，且相应单价系梓湃公司报批德巴指挥部审核内容约定，非***、***与梓湃公司之间的约定内容，不能参照适用，且相应材料是否由***、***提供不清楚，故不予支持。关于德巴指挥部是否需要承担付款责任的问题。一审法院认为，案涉工程尚未验收结算审计，无法明确德巴指挥部是否存在欠付工程款情形，德巴指挥部在欠付工程款范围内支付的条件未成就，故对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第四百九十条第二款、第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十八条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、梓湃公司于一审判决生效之日起十五日内向***、***支付遗漏计量工程款297,037.50元；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费8,800.00元，由***、***负担3,572.00元，**湃公司负担5,228.00元。 本院二审庭审中，就一审认定事实部分，***、***认为一审判决认定事实部分有遗漏：1.锚杆、素混、挖机的工程量以德巴指挥部与项目部结算认可的量及单价为准，这是双方口头约定过的。2.第二次计量时对方未把应计算的量计入工程量。3.C20混凝土、锚杆的单价及量已经有了，但未计算工程款。4.一审遗漏了**画的三张图纸的工程量认定。5.挖机施工的事实未认定，产生费用59,400.00元。6.锚杆由***、***提供的事实未认定。梓湃公司对一审认定事实无异议，认为一审不存在遗漏事实认定的情况。1.多出的817.8m3的量只是参照量，不是实际量，实际量应以验收结算为准。2.**的三张图纸的工程量只是庭审质证时的一个证据来源。锚杆一审未提交证据，所以未认定，一审是根据双方的证据认定事实，***、***提出的遗漏的事实根本无证据支撑，所以未认定，不属遗漏事实。3.双方只有2020年1月13日的结算，多出的817.8m3只是参照量。德巴指挥部对一审认定事实无异议。但认为***、***所说的双方口头协商以指挥部的方量结算给实际施工人是不符常理的。如果这样，税收从那里来？也就会存在风险转嫁。***、***复述了以下证据：1.调查令、收条；2.计量支付月报表（编号：TJ9-01）、中期计量支付报表审批传递单（编号：TJ9-01）、中间计量汇总表；3.计量支付月报表（编号：TJ9-03）、中期计量支付报表审批传递单（编号：TJ9-03）、中间计量汇总表2份；认为多出的817.8m3是真实的，是指挥部与项目部核定的量。4.**的三份图纸。以证实老路工程量54m3×450元/m3=24,300.00元。5.**作证视频，以证实所争议的老路工程是做完后才画的图纸。梓湃公司质证认为以上证据系一审举证期限结束后才提交的，一审梓湃公司就拒绝质证。德巴指挥部认为以上证据是一审举证期限结束后才提交的，调查令不是针对本案的调查，是针对另案的，证据取证程序不合法。对以上证据，本院将结合全案证据予以采信。梓湃公司复述了一审证据：工程量结算清单。认为如果还有别的工程量，***、***就不会在上面签字了。***、***对该证据的三性均有异议，认为这是针对第一次拨款时的结算，我方复述的证据3第8、9页是第二次计量。梓湃公司认为，对方提到的二次计量是德巴指挥部计量的问题，双方只存在一次总结算，已结算给***、***5003.2m3，我们报指挥部的时候肯定要多报，不然指挥部一砍，我们将要亏损。817.8m3是每个段多出一点的数字，5003.2m3就是总结算，不存在二次验收。德巴指挥部认为应按工程量结算清单结算。庭审中，***、***提交了两份证据：1.收款收据；证实案涉工程所用的锚杆（螺纹钢）由***、***自行购买，梓湃公司并未提供。2.关于**县奔子栏至四川巴塘公路（**段）一期工程第一次路基工程中间交工验收的请示、施工单位自检评定资料、**县奔子栏至四川巴塘公路（**段）一期工程建设项目路基工程中间交工验收监理评定审定表。证实案涉工程已**湃公司及监理单位验收质量合格，已通过德巴指挥转序验收，目前德巴公路已进入路面施工阶段。梓湃公司认为该两份证据形成于一审诉讼之前，不属于新证据，不予认可。且证据2与本案无关联。德巴指挥部认为：1.架子管与本案无关联，发票不是正规发票，不能证明确实用在案涉工地上。2.该工程到目前为止并未竣工，也没有使用，不能推定转序验收。本院认为，该两组证据中证据1不能客观反映所购材料确系用于案涉工地，本院不予采信。证据2系从德巴指挥部调取，能客观反映案涉工程经梓湃公司自检合格并报请指挥部验收的事实，本院予以采信。对双方无异议的一审认定的事实与证据，本院将作为二审定案的依据。 本院认为，本案的争议焦点为：***、***主张的原老路加宽工程款24,300.00元、挖机开挖基础工程价款59,400.00元、挡墙锚杆11,870.82元、基础素混即C20混凝土施工工程款120,460.00元应否支持？ 就原老路加宽工程款24,300.00元、挖机开挖基础工程价款59,400.00元应否支持的问题，原老路加宽工程量***、***仅提交了梓湃公司**的三张草图及**的庭审录音，**审录音中，**虽认可草图系应***、***的要求帮他们量了后画出来的，但其一再申明该方量应取得公司认可并由公司领导签字才有效。本院认为，**虽系梓湃公司工作人员，但其出具的草图及方量因无梓湃公司及相关领导签字认可并不必然具有证明效力能单独作为老路加宽工程量的结算依据。就挖机开挖基础工程的问题，因其一审仅提供了一份工程机械租赁合同，一审以与本案无关联性为由不予采信，最终以举证不能为由不予支持并无不当，应予维持。 就挡墙锚杆11,870.82元、基础素混即C20混凝土施工工程款120,460.00元应否支持的问题，本院认为，梓湃公司与***、***口头约定将案涉工程挡墙工程交由其施工，虽未对挡墙锚杆、基础素混的单价进行明确约定，但在中期计量支付报表载明挡墙锚杆、基础素混即C20混凝土工程量及单价的情况下，应参照计量支付报表支付***、***该两项工程款。梓湃公司虽提出上述所有工序价格均已包含在450元/m3中，所有材料均系其提供，但在施工方式双方约定为包工包料的情况下，其应提交证据证实己方的主张，因其一、二审均未提交证据证明自己主张的事实，故应承担举证不能的不利后果。一审法院采信从德巴指挥部调取的计量表并认定了挡墙锚杆、基础素混的工程量及单价的同时，以中期计量汇总表中锚杆的计量单价与***、***主张的单价不同，此单价系梓湃公司报批德巴指挥部审核的单价，并非***、***与梓湃公司之间约定的单价，不能参照适用为由对此请求不予支持无事实及法律依据，依法应予改判。故梓湃公司还应支付***、***挡墙锚杆工程款702kg×16.19元/kg=11,870.82元,基础素混即C20混凝土施工工程款197.9m3×609.9元/m3=120,460.00元。针对梓湃公司提出的所有计量表上的数据系预算量而非实际量，应以实际量为准的辩解意见，同理，因该工程德巴指挥部与梓湃公司尚未结算，梓湃公司向德巴指挥部报批验收的预算量如审计后确实存在审减方量，不影响其向***、***另行主张要求返还多计量支付的工程价款。综上，梓湃公司应支付***、***的总工程款为：（2,251,440元+368,010元+素混120,460.20+锚杆11,870.82元）-5%质保金137,589.05元-11.5%税金316,454.82元-应扣款222,862元（1,750元+221,112元）-代付款1,597,089.40元(291,000元+104,000元+291,915元+559,146元+270,000元+9,063.4元+71,965元）=477,785.75元。对扣留的质保金137,589.05元，***、***可以在案涉工程验收完成后请求退回。 综上，***、***的上诉理由部分成立，应部分采纳。一审判决审判程序合法，认定事实清楚，但因证据采用不当导致判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省**县人民法院（2022）云3422民初179号民事判决的第一、二项。即：一、被告云南梓湃建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***、***支付遗漏计量工程款297,037.50元；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。 二、被上诉人云南梓湃建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***、***支付遗漏计量工程款477,785.75元； 三、驳回上诉人***、***一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8,800.00元，由原告***、***负担3,168.00元，由被告云南梓湃建设工程有限公司负担5,632.00元。二审案件受理费5059.00元，由上诉人***、***负担1,417.00元，由被上诉人云南梓湃建设工程有限公司负担3,642.00元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月十四日 法官助理*** 书记员***