金昌市水电工程局与**、程某等建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

甘肃省高级人民法院

民事裁定书

（2021）甘民申334号

再审申请人(一审被告，二审被上诉人)：**市水电工程局。

法定代表人：曹某。

委托诉讼代理人：马某，甘肃贵清律师事务所律师。

被申请人(一审原告，二审上诉人)：**，住甘肃省临洮县。

被申请人(一审被告，二审被上诉人)：**，住甘肃省漳县，现住甘肃省漳县。

被申请人(一审第三人，二审被上诉人)：甘肃金安建筑安装工程有限责任公司。

法定代表人：裴某。

再审申请人**市水电工程局（以下简称**水电局）因与被申请人**、**、甘肃金安建筑安装工程有限公司（以下简称金安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2020）甘11民终485号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**水电局依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项的规定，申请再审称：（一）二审法院认定《合作协议》所涉工程量增加的基本事实错误，缺乏证据证明。1.二审审理中，在双方当事人未提交新证据的情况下，将**在前期诉讼中提出对漳县龙川河草川坪到魏下段堤防工程第一标段施工的人工费鉴定要求，错误理解为“对增加的工程量进行鉴定”，并对前期诉讼中程建德的委托代理人刘耀洲有关施工情况的陈述说明，错误认定为**水电局对工程量的自认，据此认定《合作协议》所涉工程量增加的事实明显错误。2.二审法院据以认定工程量增加的所谓“**与程建德达成的6米坡长口头协议”根本不可能存在，其逻辑推论有悖日常经验法则。所谓六米坡长的双方口头约定不存在，是**在因陈建德死亡后因死无对证而无法质证情况下所做的虚假陈述。3.甘肃中东建设工程管理咨询（集团）有限公司《监理工作报告》足以证实《合作协议》工程量并未增加的事实。4.**理应承担其在二审法院审理中所主张“工程量增加”基本事实的举证责任及举证不能的后果。5.二审法院认定《合作协议》所涉工程量增加的基本事实缺乏证据证明。（二）定西中院（2020）甘11民终485号民事判决适用法律错误，实体处理显失公平，客观上也纵容了**诉讼失信行为。1.原一审被告程建德与**在诉讼前签订的《合作协议》对案涉工程价款结算约定明确，是当事人真实意思表示，依法应予尊重。二审法院明显违背当事人约定及本案客观事实违法确定**水电局承担民事责任，适用法律确有错误。2.定西誉成工程造价咨询事务有限责任公司的定誉成鉴定［2017］第006号《关于对“漳县龙川河草川坪至魏下段堤防工程第一标段6.837公里实际施工长度的人工费等”进行评估的报告》，因违反法定程序，鉴定结论不够客观真实，二审法院不应采信，不能参照。3.二审法院未开庭质证即径行参照违法鉴定意见部分内容确定**水电局承担民事责任，违反法律规定。

本院经审查认为，本案争议的焦点是**实际施工的河堤工程量是否增加。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，2014年2月23日，程建德与**就漳县龙川河草川坪到魏下段堤防工程第一标段工程建设签订《合作协议》，该协议第四条约定：“程建德按每公里20万元，给**结算工程款，施工量按实际施工里程为准。”据此，双方当事人对工程价款的结算已达成协议，双方当事人应当按照协议约定的价款进行结算。二审法院认定“双方在签订合同后口头约定河堤坡高为6米，参照定西誉成工程造价咨询事务有限责任公司的鉴定报告中实地测量的河堤平均坡高为8.47米，认定河堤的平均坡高为8.47米。根据河堤坡高为6米时双方认可每公里工程单价为20万元，按比例计算河堤平均坡高为8.47米时的工程单价应为每公里28.233万元。”缺乏事实依据，也与双方当事人之间达成的以实际施工里程为计算工程款依据的意思表示不一致。同时，2014年12月，甘肃中东建设工程管理咨询（集团）有限公司出具的《监理工作报告》中载明按图纸施工，未增加工程量。因此，二审判决认定增加工程量的事实不清。

综上，**水电局的再审申请属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

一、指令甘肃省定西市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长 刘　晶

审判员 张永梅

审判员 满春梅

二〇二一年四月二十六日

法官助理 晁　超

书记员 曹亚男