***、**市水电工程局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)甘11民终485号

上诉人(原审原告)：***，男，1963年5月21日生，汉族，农民，住临洮县。

委托诉讼代理人：李志俊，男，1954年9月2日生，汉族，农民，住甘肃省临洮县。

被上诉人(原审被告)：**市水电工程局，住所地甘肃省**市。

法定代表人：曹文云，该局局长。

委托诉讼代理人：李洁，甘肃闻誉律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：程福明，男，1984年1月3日生，汉族，居民，住甘肃省漳县，现住漳县。

被上诉人(原审第三人)：甘肃金安建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省定西市安定区定西新城区。

法定代表人：裴子斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张波，男，1970年8月25日生，汉族，甘肃金安建筑安装工程有限责任公司员工，住甘肃省漳县。

上诉人***与被上诉人**市水电工程局（以下简称**水电局）、程福明、甘肃金安建筑安装工程有限责任公司（以下简称金安公司）建设工程施工合同纠纷一案，漳县人民法院于2016年4月18日作出（2015）漳民二初字第383号民事判决，***不服，向本院提起上诉，本院于2016年7月29日作出（2016）甘11民终403号民事裁定，以事实不清，程序严重违法为由，撤销原判，发回重审。漳县人民法院于2018年7月30日作出（2016）甘1125民初878号民事判决，***仍不服，向本院提起上诉，本院于2019年1月24日作出（2018）甘11民终1326号民事裁定，以事实不清，程序违法为由，撤销原判，发回重审。2019年11月15日，因被告程建德去世，一审通知程建德长子程福明作为继承人参加诉讼，诉讼过程中，一审据金安公司的申请追加其为第三人参加诉讼。2019年12月30日漳县人民法院作出（2019）甘1125民初201号民事判决，***再次不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销原判；2.改判由被上诉人**市水电工程局支付拖欠上诉人***人工工资、停工损失、高利贷款利息、鉴定费等各项费用2351207.92元；3.诉讼费由三被上诉人负担。事实与理由：一、一审程序严重违法。（一）一审开庭时才告知上诉人的委托代理人不符合代理条件，在未征求上诉人是否再委托代理人的情况下直接开庭，剥夺了上诉人的诉讼权利。（二）本案诉讼的被告主体应为**市水电工程局，程建德作为该局在漳县的工程负责人，其签订的协议也应由**市水电工程局承担责任。一审未查清程建德为**市水电工程局委托代理人的事实，确认其作为被告，而且在其死亡后将其子作为权利义务的继承人列为被告参加诉讼，严重违法。（三）被上诉人甘肃金安建筑安装工程有限责任公司是如何参与到诉讼中的，一审未提前告知上诉人，也未在开庭时告知。（四）此案的焦点是合同签订后实施的工程实际发生了变化，增加了工程量，按原合同执行显然不公平也不符合事实，应该对实际实施的工程进行鉴定。一审委托对工程量进行鉴定合理合法。如果认为鉴定报告不合理可以再委托重新鉴定，一审对鉴定结论不予采信又不委托重新鉴定直接判决错误。二、一审对鉴定意见不予采信缺乏理由和法律依据。（一）关于全长6.92公里的人工费如何进行计算的问题。被上诉人坚持对其中的5.368公里按每公里20万元计算，对其余的1.552公里按每米23元计算，并说明了理由，但对合同签订后工程量增加实际增加了人工成本的实际情况并没有提出合理的解释和说明，对如何计算人工费并没有说明解决问题的途径。（二）关于合理性审查的问题。本案中双方达成每公里20万元计算人工费的合同后，在实际施工过程中出现了增加工程量的事实是客观存在的，被上诉人是认可的，通过技术鉴定也可得到证明，在大幅增加工程量的情况下，继续按照每公里20万元计算人工费显然不公平、不合理，只有通过鉴定机构的鉴定才能确保公平和公正处理。（三）关于对人民法院委托鉴定结论的采信问题。在双方对人工费计算各执一词且对1.552公里如何计算人工费都缺乏证据支持的情况下由法院委托鉴定是解决问题的正确途径。上诉人认可鉴定结论的科学性，因而对被上诉人不利单方不认可的情况下，被上诉人是否足以推翻鉴定结论？一审对依法定程序委托、双方当事人同意鉴定的鉴定结论予以否定是否合法、合情、合理？有关机关进行，而法院却对鉴定意见不予采纳是错误的。（四）关于漳县水利局证明材料的效力问题。漳县水利局不具有出具证明的资格，其是工程甲方单位，对完成的工程量应按竣工验收的结论为依据，在双方未进行竣工验收结算的情况下，其何以知道上诉人完成的工程量？三、关于停工损失。***与**水电工程局达成施工协议后，实际施工的第一天，***已按协议约定完成了40米的工程量，漳县水利局施工监理人员因被上诉人未按图纸施工，堤坝工程基层深度不够为由，要求拆除已经完成的工程挖够基础深度后方可施工，增加了开挖的深度和厚度，并对已经按原协议完成的10米工程拆除重新施工，现场仍有高6米、长30米的护坡未拆除，以此为证，说明原合同约定护坡高为6米的事实存在。由于工程量增加无法按原协议约定每公里20万元计算人工费，双方反复协商，导致工程停工11天。致被上诉人作出所有工程量均按每公里20万元计算的承诺后才恢复施工。第二次停工是刘耀洲拖欠农民征地补偿款，农民阻挠不让施工，被迫停工58天，上诉人在诉讼中提供了多人的证人证言均证明停工事实的存在，上诉人在停工时借高利贷发放工资，在一审调解时程建德和刘耀洲均承认停工事实的存在。四、关于事实的认定。该案在协议达成后又变更协议内容，并按变更的协议内容完工，应按变更的协议计算人工费符合法律规定，一审按原协议计算人工费显失公平。一审应该支持***诉讼请求，按定西誉成工程造价咨询事务有限责任公司的鉴定结论每公里39.08元计算人工费。

**市水电工程局、程福明、甘肃金安建筑安装工程有限责任公司服判并答辩。

***向一审法院第一次审理时提出的诉讼请求：1.依法判令二被告立即支付拖欠原告的人工工资共计516,325元（6.92公里×20万元/公里+停工69天×105元〈150元日工资的70%〉×25人+工程外临时施工工资21200元=1384000元+181125元+21200元=1,586,325元，已支付1070000元，尚欠516325元）；2.诉讼费由被告承担。发还后庭审变更诉讼请求为：1.要求被告程建德和**市水电工程局支付原告人工费、机械费1,738,313.92元；2.支付人工费、机械费1,738,313.92元的同期银行利息312,894元、高利借款利息80,000元及停工69天损失180,000元，鉴定费4万元，以上共计2351207.92元。2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年被告**市水电工程局中标修建“漳县龙川河草川坪至魏下段堤防工程第一标段”河堤工程，被告**市水电工程局将该工程转包给程建德。被告程建德与原告***签订合作协议，约定由***负责对该工程具体施工，按照每公里20万元结算人工费，***完成了施工。2014年5月13日，漳县水利建设管理站与金安公司签订《公路挡土墙修建合同》，双方达成协议，主要内容有：1.修建挡土墙按交通局丈量，总长修建为1.42公里，2.规格挡土墙高为0.80-1.20米、底宽40厘米、顶宽20厘米，用混凝土浇筑，3.挡土墙总造价20万元。后金安公司将该部分挡土墙工程转包给程建德，程建德又将该工程人工费项目转包给***，***完成了公路挡土墙的人工部分施工。

对定西誉成工程造价咨询事务有限责任公司的定誉成鉴定［2017］第006号《关于对“漳县龙川河草川坪至魏下段堤防工程第一标段6.837公里实际施工长度的人工费等”进行评估的报告》，因违反法定程序，鉴定结论不够客观真实，因此不予采信。

对于河堤实际施工长度，有漳县水务局出具的证明及原审中原、被告的陈述，河堤长度确定为5.368公里。双方在合作协议已明确约定其工程款计算按每公里200,000元计算，因此这部分工程款为1,073,600元，已支付1,071,831元，还应支付1769元。临工劳务费为21,200元，被告程福明、**市水电工程局亦认可，本院予以确认，其应当向***支付。关于公路挡土墙的人工费，按照漳县水利建设管理站的工程预算书预算人工费为35,591.15元，被告程福明、第三人金安公司亦认可，本院予以确认。以上共计工程款58560.15元。认定上述事实的证据有借条、保证书、当事人陈述、证人证言等。

一审法院认为，合同具有相对性。被告**市水电工程局将漳县龙川河草川坪至魏下段堤防工程第一标段工程转包给程建德后，程建德又与原告***签订合作协议，由***负责对该工程具体施工，该协议只约定按每公里20万元结算工程款，但对工程量未做约定，因此工程量按每公里20万元结算，河堤长度按漳县水务局出具的证明中的5.368公里计算。***按照其约定完成了施工，程建德已支付了大部分工程款，尚欠部分工程款未能及时支付，因被告程建德去世，剩余的工程款应由其继承人程福明承担支付义务，被告**市水电工程局在未付工程款范围内承担连带责任。另外，原告***完成公路挡土墙的施工，根据协议，金安公司应支付***人工费。关于原告***主张由被告程建德、**市水电工程局赔偿其停工损失的请求，因提供的证据不充分，其请求本院不予支持。其请求支付利息的请求也不符合法律规定，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一款(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、被告程福明、**市水电工程局于本判决生效后5日内支付原告***工程款22969元。二、被告程福明、第三人甘肃金安建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后5日内支付原告***工程款35591.15元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8963元，鉴定费20000元，计28963元，原告***负担17699元，被告程福明、**市水电工程局负担10506元，甘肃金安建筑安装工程有限责任公司负担案件受理费758元。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

二审查明，上诉人***在一、二审均称本案所涉工程于2014年11月20日竣工，被上诉人称该工程至今未验收，但已交付。2014年11月21日中国人民银行发布的同期同类贷款利率5年以上为6.55%。上诉人***称双方在签订合同后口头约定河堤坡高为6米，依此高度为依据其计算出每公里工程单价为20万元，后在实际施工中按发包人的要求增加了河堤坡高，二审中要求对增加的工程量进行鉴定。经审查被上诉人**水电局的委托代理人刘耀洲在一审庭审中也认可上诉人施工的工程量增加的事实，故本院参照定西誉成工程造价咨询事务有限责任公司的鉴定报告，认定河堤的平均坡高为8.47米。根据河堤坡高为6米时每公里工程单价为20万元，鉴定报告中实地测量的河堤平均坡高为8.47米，按比例计算河堤平均坡高为8.47米时的工程单价应为每公里28.233万元，河堤的施工长度为5.368米，故上诉人施工的河堤工程价款应为1515547元。认定上述事实的证据有当事人的陈述、鉴定报告等。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：一、***施工的河堤实际长度为多少？二、挡土墙的人工费应如何计算？三、本案误工损失是否应予支持？四、河堤的实际工程量是否增加？增加的工程量应如何计算？五、对拖欠的工程款应否支付利息？一、关于施工的河堤实际长度的问题。2014年2月23日程建德与***签订的合作协议约定，由***负责“漳县龙川河草川坪至魏下段堤防工程第一标段工程”具体施工，按照每公里20万元结算人工费，施工量按实际施工里程为准。第一次庭审中上诉人的委托代理人对河堤长度5.3公里无异议。一审庭审中被上诉人**水电局、程福明认可河堤长度为5.368公里，故一审据双方的陈述，确定河堤长度为5.368公里并无不当，本院予以确认。二、关于挡土墙的人工费应如何计算的问题。金安公司将挡土墙工程转包给程建德，程建德将该工程的人工转包给***，双方仅是口头约定，对此***未提供相关证据，也未进行结算。程建德答辩时称***完成公路挡土墙的土坝为1400米，每米23元，人工费计32200元。一审依据发包方漳县水利建设管理站关于挡土墙的工程预算书中预算的人工费为35,591.15元认定该费用并无不当。三、关于误工损失是否应予支持的问题。上诉人在第一次庭审中称由于工程量增加无法按原协议每公里20万元计算人工费，双方反复协商，导致工程停工5-6天，致被上诉人**水电局、程福明父亲程建德作出所有工程量（指加上挡土墙）均按每公里20万元计算的承诺后才恢复施工。后又称停工11天。第二次停工是刘耀洲拖欠农民征地补偿款，农民阻挠不让施工，被迫停工58天，上诉人在诉讼中提供了多人的证人证言证明停工事实的存在，但被上诉人**水电局、程福明不认可，且证人系上诉人工地的民工与上诉人有利害关系，具体停工天数无其他证据印证，故对其要求计算误工损失的请求，本院不予支持。四、关于河堤的实际工程量是否增加，增加的工程量应如何计算的问题。上诉人***称双方在签订合同后口头约定河堤坡高为6米，依此高度其计算出每公里工程单价为20万元，后在实际施工中增加了河堤坡高，故实际施工过程中出现了增加工程量的事实，对于增加的工程量双方经多次协商未在合同中予以补充。二审中其要求对增加的工程量进行鉴定。经审查，被上诉人**水电局的委托代理人刘耀洲在一审庭审中认可上诉人在施工过程中工程量增加的事实。定西誉成工程造价咨询事务有限责任公司的鉴定程序虽存在问题，但其对河堤的长度和坡度均进行了实地丈量，故本院参照定西誉成工程造价咨询事务有限责任公司的鉴定报告中实地测量的河堤平均坡高为8.47米，认定河堤的平均坡高为8.47米。根据河堤坡高为6米时双方认可每公里工程单价为20万元，鉴定报告中实地测量的河堤平均坡高为8.47米，按比例计算河堤平均坡高为8.47米时的工程单价应为每公里28.233万元，河堤的施工长度为5.368米，故上诉人施工的河堤工程价款应为1515547元。五对拖欠的工程款应否支付利息的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”上诉人***在一、二审中均称2014年11月20日为竣工日期，但被上诉人称该工程至今未验收，但已交付，故该时间应认定为完工交付日期。2014年11月20日中国人民银行发布的同期同类贷款利率5年以上为6.55%，考虑该工程已竣工5年多时间，被上诉人未支付剩余款项已构成违约，故对欠款利息应予支持，自2014年11月21日起按年利率6.55%计算至付清之日止。一、二审***、程福明、**市水电工程局均认可已支付的河堤工程价款为1071831元，故未支付的价款为443716元。***、程福明、**市水电工程局均认可临工劳务费21,200元未支付，本院予以确认。综上，程福明应支付***的工程欠款为464916元，因在本案中***、程建德作为个人均无施工资质，本案所涉工程存在违法转包和违法分包的情形，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，由**市水电工程局对所欠工程款承担连带责任。关于公路挡土墙的人工费，一审依据漳县水利建设管理站的工程预算书中预算人工费为35,591.15元认定，符合本案事实，本院予以确认，该挡土墙工程系金安公司将工程转包给程建德，程建德将该工程的人工转包给***，故35,591.15元应由程建德的继承人程福明承担，金安公司也应承担连带责任。一审认定部分事实不清，部分证据不足，适用法律不当，本院予以纠正。

综上所述，***的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：

一、撤销漳县人民法院（2019）甘1125民初201号民事判决；

二、由程福明于判决生效后5日内支付***工程欠款464916元，并支付自2014年11月21日起至付清之日止的利息（按年利率6.55%计算）。**市水电工程局承担连带责任；

三、由程福明于判决生效后5日内支付***挡土墙工程款35591.15元，并支付自2014年11月21日起至付清之日止的利息（按年利率6.55%计算）。第三人甘肃金安建筑安装工程有限责任公司承担连带责任；

四、驳回***的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8963元，鉴定费20000元，计28963元，***负担869元（3%）。程福明负担28094元，**市水电工程局对28094元案件受理费中的26127元(93%)承担连带责任；甘肃金安建筑安装工程有限责任公司对28094元案件受理费中1967元承担连带责任。***预交的一审案件受理费及鉴定费28094元予以退回，限程福明、**市水电工程局、甘肃金安建筑安装工程有限责任公司在本判决生效后5日内向漳县人民法院缴纳一审案件受理费及鉴定费28094元，逾期将依法强制执行。二审案件受理费25610元，由***负担768元,限***在本判决生效后5日内向定西市中级人民法院缴纳上述二审案件受理费，逾期将依法强制执行。由程福明负担24842元，**市水电工程局对24842元二审案件受理费中的23103元承担连带责任；甘肃金安建筑安装工程有限责任公司对24842元二审案件受理费中1739元承担连带责任，限程福明、**市水电工程局、甘肃金安建筑安装工程有限责任公司在本判决生效后5日内向定西市中级人民法院缴纳上述二审案件受理费，逾期将依法强制执行。

本判决为终审判决。

审判长　　张亚玲

审判员　　南鹏飞

审判员　　黄晓红

二〇二〇年八月二十五日

法官助理王林

书记员蔡洁