宁夏派胜房地产开发有限公司与银川市弘地绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终4435号 上诉人（原审被告）：宁夏派胜房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区上海西路派胜大厦9楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，宁夏兴业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：银川市弘地绿化工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街黄河龙大厦五层。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人宁夏派胜房地产开发有限公司（以下简称派胜房地产公司）因与被上诉人银川市弘地绿化工程有限公司（以下简称弘地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人派胜房地产公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由：一、本案的事实认定不清。1.一审法院举证责任分配错误，导致本案的事实认定不清。双方签订金海明月小区绿化景观工程合同，约定若涉案工程存在质量问题，被上诉人应当予以维修。2015年1月12日涉案工程进行验收并结算，验收结论中载明涉案工程存在质量问题，被上诉人也承诺于2015年6月1日完成维修。涉案工程若存在质量问题，履行维修义务的一方是被上诉人。一审判决认定将被上诉人完成的维修义务的举证责任，无理的转嫁给上诉人。被上诉人向上诉人出具的企业往来账询证函，并无任何内容能够证实被上诉人履行了涉案工程的维修义务。上诉人认可欠付工程款，但这并不能证明被上诉人履行了涉案工程的维修义务；2.上诉人一审提交的视频资料与上诉人一审中出示的《返工返修整改***》、《金海明月小区景观工程初验情况》、《金海明月小区景观工程验收记录》等证据，证明上诉人与被上诉人在2015年1月9日前确认的质量问题，截止一审开庭时，仍然存在。3.上诉人与被上诉人于2011年6月1日签订的“金海明月”小区绿化景观工程合同第八条对工程款的支付进行了约定，约定工程竣工验收前付至合同总价款的80%，竣工决算完毕并付至决算价的95％，留决算价5％保修费，两年保修期满无质量及其他问题并按发包方要求办理完保修支付决算剩余款项”。2012年11月21日，被上诉人向上诉人出具《金海明月小区景观工程初验情况》载明：“如不及时进行维修我单位将追究你单位法律责任，且暂停支付你单位的剩余工程款”。2015年1月9日被上诉人向上诉人出具《金海明月小区景观工程验收记录》载明：“以上质量问题，在2015年6月1日之前全部维修完成。按时不能完成将视为你单位放弃《合同及协议》的一切权益。剩余工程款不予支付，我方将组织他人维修”根据前述文件出具事由及先后顺序，均是对付款条件进行了变更，上述文件对涉案合同工程款付款条件应当以上述文件最后出具的时间为准，故涉案合同在本案中的付款条件应当为：以上质量问题，在2015年6月1日之前全部维修完成。按时不能完成将视为你单位放弃《合同及协议》的一切权益。剩余工程款不予支付，我方将组织他人维修。即根据该约定，上诉人与被上诉人关于工程款付款时间双方再无约定付款时间。另外，付款条件至今未成就。因此上诉人无付款义务．不应支付迟延付款违约金。二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条法律适用的前提是，双方当事人对于合同约定义务是有明确约定的，本案中，一审法院仍套用双方于2011年6月1日签订的金海明月小区绿化景观工程合同所确认的付款时间与付款条件，完全忽略上诉人与被上诉人关于应付款时间及其付款条件已几经修改和补充的事实。因此在本案中，应当适用《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，即当事人协商一致，可以变更合同。因此，一审法院适用法律错误。请求判如所请。 被上诉人弘地公司辩称，1.涉案工程不存在质量问题，弘地公司就施工过程中存在的部分质量问题已履行了充分的维修义务，弘地公司在一审庭审中已提交了相应证据。因此，上诉人主张工程存在质量问题拒绝履行支付剩余工程款无事实及法律依据。2.上诉人与被上诉人之间的付款条件未改变，付款条件改变的前提条件是被上诉人未完成工程维修，但被上诉人在双方约定的时间内完成了工程维修，且上诉人与被上诉人之间进行了工程款的结算，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 弘地公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付拖欠的工程款680919.42元及逾期付款违约金437283.8元，合计1118203.22元；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2011年6月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《金海明月小区绿化景观工程合同》一份，约定乙方按照对银川市金凤区上海西路金海明月小区园林景观项目进行施工；施工范围为甲方提供的前期图纸“绿化图9.18”，采用上海设计院2011年4月26日变更设计图纸，合同包含亭、花架、岗亭、水景等所有园林及绿化项目内容；合同造价为566万元；工期自2011年6月1日至2011年8月30日；以双方签订的总包干价为准，设计变更及现场增加须按2008年建筑安装定额进行结算；乙方在单项工程全部竣工验收合格后15天内，将竣工结算文件交甲方审查，甲方应在接到上述文件15天内审查完毕并办理完决算传递手续；乙方应提前5天向甲方提交竣工报告单，甲方接到通知后7天组织验收，经验收合格，签订验收证书后3日向甲方移交完毕；在进行竣工工程验收中，如发现工程质量不符合规定乙方应负责修理或返工，并在双方议定的措施和期限内完成，经验收合格后，再行移交；工程竣工验收后，根据国务院《建设工程质量管理条例》进行保修，保修期二年；工程竣工验收前付至合同总价款的80%，待竣工决算完毕后交付发包方并办理竣工报告后支付到合同总价款的90%，竣工决算完毕并付至决算价的95%，留决算价5%保修费，两年保修期满无质量及其他问题并按发包方要求办理完保修支付决算剩余款项。 2012年5月8日，原、被告及物业公司相关工作人员对原告施工的金海明月小区围墙大门工程进行分部分项移交，落款处三方均签字确认；2012年7月3日，原、被告及物业公司相关工作人员对原告施工的金海明月小区景观工程进行分部分项移交，移交内容为：金海明月项目所有景观花盆；遗留问题处载明：其中一个花盆须更换，两个须维修，由施工单位尽快维修，物业复验，移交绿化种植。2012年7月9日，原、被告及物业公司又针对金海明月小区主入口、外商业广场地面及水系景观；遗留问题处载明：存在问题后附，尽快维修，15日内整修，如未整修完毕此视做未移交。落款处三方均签字确认。2015年1月9日，原、被告及物业公司签署《金海明月景观工程验收移交单》，载明涉案工程开工时间为2011年6月1日；验收日期为2015年1月9日；验收意见为：景观工程验收现场存在的施工质量问题详见验收记录，存在问题必须在2015年6月1日前维修完毕，同意移交。落款处由三方签章确认。2015年1月12日，原、被告针对涉案工程签署定案单，载明涉案景观工程工程造价为6406156.62元。2015年1月29日，被告针对涉案工程出具建筑工程合格证，载明：由银川市弘地绿化工程有限公司承建，ＸＸ施工的金海明月景观工程大门及围墙工程，已于2012年5月移交我公司，经我公司检查后验收合格。2011年6月14日至2015年2月6日前，被告通过直接支付及其他方式共向原告支付工程款5497303.78元，2015年2月6日向原告支付工程款20万元，2015年2月9日向原告支付工程款27933.41元，以上共计5725237.19元。现因下剩工程款支付事宜协商未果，原告诉至一审法院。 另查明，2011年11月28日，原告向被告出具《返工返修整改***》，载明其经过自检发现10项施工质量问题，将在2012年开春气温回升后达到施工条件时，予以全部整改，直至达到施工质量标准和合同要求且返工、返修费用由其单位承担。2012年11月20日，被告金海明月工程部会同原告及物业公司出具《金海明月小区景观工程初验情况》，其中载明验收结果并要求原告在2013年4月气温回升后维修直至合格，如不维修将暂停支付剩余工程款。2015年1月9日，原、被告及物业公司出具《金海明月小区景观工程验收记录》其中载明“根据2012年11月20日完成的初验，初验问题一直未维修整改，2015年1月9日施工单位、物业公司、金海明月工程部、预算部等部门进行眼搜，现场存在质量问题如下：…，以上质量问题，在2015年6月1日之前全部维修完成，按时不能完成将视为你单位放弃合同及协议的一切权益，剩余工程款不予支付，我方将组织他人维修”。落款处由原、被告、物业公司等相关工作人员签字确认。2015年1月12日，原告向被告出具《***》，载明针对验收记录中现场存在的质量问题承诺在2015年6月1日前维修完成，届时不能完成，将承担一切法律后果。 2017年8月9日，原告向被告发出企业往来账询证函，载明“银川市弘地绿化工程有限公司，于2011年5月1日承包宁夏派胜房地产开发有限公司金海明月小区景观绿化工程，该工程于2015年1月份已全部竣工并已办理竣工结算。现本公司与贵公司的往来账项事项进行核对询证，下列信息出自本公司账面记录，如与贵公司记录，请在本函下端“信息不符”处列明不符项目；1.截至2017年5月31日，本公司账面金额505847.42元；2.尚有工程款15万元未开具发票，开票后应收贵公司账款总额655847.42元”。后被告在“确认上述贵公司账面金额与本公司账目相符”处加盖其公司财务专用章。 一审法院认为，原、被告签订的《金海明月小区绿化景观工程合同》合法、有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。涉案景观工程于2012年7月3日移交被告，但载明“存在问题后附，尽快维修”，同时，双方针对涉案工程于2015年1月9日再次进行验收移交，2015年1月12日，双方就涉案工程进行结算定案，确定定案工程价款为6406156.62元，2017年8月9日，原告向被告发出企业往来账询证函，确认应收账款总额为655847.42元，结合上述内容可得，双方针对涉案工程于2015年1月9日正式验收并移交，2015年1月12日双方进行结算定案，确认涉案工程价款为6406156.62元，双方于2017年通过企业往来账询证函确认下剩工程款金额为655847.42元，被告应予支付。关于违约金，依据合同约定工程竣工验收前付至合同总价款的80%，待竣工决算完毕后交付发包方并办理竣工报告后支付到合同总价款的90%，竣工决算完毕并付至决算价的95%，留决算价5%保修费，两年保修期满无质量及其他问题并按发包方要求办理完保修支付决算剩余款项。甲乙双方不得借故拖欠各种应付工程款项，如拖期不付，则偿付给对方每日万分之三的违约金。本案中，双方于2015年1月9日针对涉案工程正式竣工验收、于2015年1月12日结算，其应至此日支付至决算价款的95%即6085848.79元（6406156.62元×95%），鉴于原告主张的未付工程款金额与双方最后企业询证函中确认的金额不符，一审法院以双方最终确认的下剩工程款金额655847.42为准，即截止2015年1月12日，被告还应向原告支付工程款335539.59元（655847.42元-320307.83元），2015年2月6日，被告向原告支付工程款20万元，2015年2月9日，被告向原告支付工程款27933.41元。2015年1月13日至2015年2月6日，335539.59元未付工程款产生违约金2415.89元（335539.59元×万分之三×24天），2015年2月7日至2015年2月9日，135539.59元（335539.59元-20万元）未付工程款产生违约金81.3元（135539.59元×万分之三×2天），2015年2月10日至2017年12月9日，107606.18元（135539.59元-27933.41元）未付工程款产生违约金33314.9元（107606.18元×万分之三×1032天）。5%质保期起算点应为双方在2015年1月9日工程移交单中载明的最后完成维修时间2015年6月1日，保修期届满时间为2017年5月31日，至今被告未予支付，故应向原告支付违约金18353.63元（320307.83元×万分之三×191天），以上违约金合计54165.72元（2415.89元＋81.3元+33314.9元+18353.63元）。被告辩称原告于2015年6月1日前未维修完成，且原告承诺如未完成维修则放弃下剩工程款。经审查，被告未提交证据证实原告于2015年6月1日未完成维修，同时，原告在保修期满后向被告发出的询证函中明确载明下剩工程款655847.42元，被告予以认可，被告再无证据证明其主张，对其抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：被告宁夏派胜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告银川市弘地绿化工程有限公司工程款655847.42元，违约金54165.72元，合计710013.14元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14864元，保全费5000元，合计19864元，由原告银川市弘地绿化工程有限公司负担6162元，由被告宁夏派胜房地产开发有限公司负担13702元。 二审期间，双方当事人均未向本院出示新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人提出2015年1月12日涉案工程进行验收并结算，验收结论中载明涉案工程存在质量问题，被上诉人也承诺于2015年6月1日完成维修，但被上诉人未履行维修义务，应依照2015年1月9日的验收记录及2015年1月12日***中约定的剩余工程款不予支付。上诉人不存在违约，不应承担支付剩余工程款和违约责任的上诉理由，经审查，2015年1月9日金海明月景观工程验收移交单注明：存在问题必须在2015年6月1日前维修完成，同意移交。上述证据证实双方于2015年1月9日已对涉案景观工程进行了移交，但移交单中载明的最后完成维修时间为2015年6月1日，故涉案景观工程保修期为2015年6月1日至2017年5月31日。上诉人在一审审理时出具了视频资料，被上诉人对其三性及证明目的均不认可，认为视频中出现的质量问题系上诉人及物业公司在使用过程中造成的，与被上诉人无关。因上诉人再无其他有效证据证实其所主张的视频资料中的质量问题系被上诉人未在2015年6月1日前完成维修所致，而不是涉案工程的质保期满后新出现的质量问题，故上诉人的上诉请求证据不足，本院不予采纳。一审判决认定上诉人应向被上诉人支付工程款及违约金并无不当，上诉人所提的上诉理由本院不予采纳。 一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10901元，由上诉人宁夏派胜房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　黑　琴 二〇一九年三月六日 书记员　　*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。