中国石化销售股份有限公司山东聊城石油分公司、某某鑫市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁15民终942号

上诉人（原审被告）：中国石化销售股份有限公司山东聊城石油分公司，住所地：聊城市东昌东路59号。

法定代表人：郭宇杰，经理。

委托诉讼代理人：刘继华，山东万航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***鑫市政工程有限公司，住所地：阳谷县侨润办事处运河东路177号盛世名门1号楼商务港。

法定代表人：王继兵，董事兼经理。

委托诉讼代理人：李贵广，山东群创律师事务所律师。

上诉人中国石化销售股份有限公司山东聊城石油分公司（简称聊城石油分公司）因与被上诉人***鑫市政工程有限公司（简称森鑫市政）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院(2021)鲁1521民初3884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

中国石化销售股份有限公司山东聊城石油分公司上诉请求：一、依法撤销(2021)鲁1521民初3884号民事判决，改判或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1.上诉人经查询上诉人留存档案资料，没有发现因本案所涉工程与被上诉人签订的书面合同，也没有发现其余书面资料能够证实被上诉人主张施工的具体内容、实际施工工程量。2.上诉人向孙爱民核实，孙爱民对被上诉人施工的具体内容、实际施工工程量、拆除园林路口10米及庄稼包产恢复费用、平整场地费用、桥梁设计及场地勘探费、红砖、场地建设费等具体支付情况也不清楚。3.被上诉人不具有设计和勘探资质，不能从事桥梁设计及场地勘探事宜。如系接受上诉人委托后又代上诉人委托具有桥梁设计及场地勘探资质的第三方为上诉人进行桥梁设计及场地勘探工作，应提供证据支持本方主张。4.被上诉人制作并由孙爱民签署“情况属实”的书面材料不能作为证明案件事实的有效证据。按照分类为证人证言，在没有民事诉讼法第73条规定可以不出庭的情形下，书面证言不得作为认定案件事实的根据。5.一审法院2021年6月17日对孙爱民所作询问笔录不能作为证明案件事实的有效证据。主要理由为：(1)该笔录记载“表明知道王庆新向公司申请确认工程量这个事情，也基本认可上面列明的工程量”，只能证明孙爱民知道王庆新向上诉人申请确认工程量的事实，不能证明聊城石油分公司认可工程量，因为“基本认可”属于推测性语言。(2)根据民事诉讼法和证据规则规定，孙爱民通过该笔录表明的内容，都是孙爱民应当作为证人并出庭作证证明的证人证言，在没有民事诉讼法第73条规定可以不出庭的情形下，不得作为认定案件事实的根据。(3)根据民事诉讼法和证据规则规定，证人不是人民法院依职权调查的范围，人民法院对于孙爱民进行调查违反民事诉讼法规定，形式不合法。一审法院认定涉案款项为345676.2元错误。为维护上诉人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定上诉到二审法院，望二审法院依法作出公正判决。

***鑫市政工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

***鑫市政工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告聊城石油分公司支付拖欠原告森鑫市政工程款345676.2元；2.请求本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：因阳谷县黄河路拓宽改造，经县政府协调将被告聊城石油分公司第十、十一加油站拆除，搬迁至××村××路××。为案涉工程的土地，被告聊城石油分公司缴纳土地出让金1312500元，并办理了建设工程规划许可证。原告森鑫市政与被告聊城石油分公司阳谷片区原负责人孙爱民达成建设阳谷第十加油站土建工程的口头协议，施工过程中因涉及规划等问题，工程停工至今。2020年6月24日，孙爱民在原告森鑫市政向被告聊城石油分公司提交的付款申请书上签字并载明情况属实。

一审法院认为，因引起该案的法律事实发生在民法典施行以前，故该案应适用当时的法律规定。原告森鑫市政与被告阳谷片区原负责人孙爱民达成施工的口头协议，原告森鑫市政具备施工资质，双方的约定符合法律规定，应视为双方的施工合同成立并生效。依据《中华人民共和国民法通则》第五十六条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，原告方依据口头约定进行施工，虽因规划等原因该工程搁置至今，但其依据施工量向被告聊城石油分公司提交付款申请书符合法律规定。原告森鑫市政向被告聊城石油分公司提交的付款申请书上载明了原告为被告施工的工程项目、工程量、工程款项及总的工程款数额，被告阳谷片区原负责人孙爱民2020年6月24日在上述付款申请书上明确载明情况属实，被告聊城石油分公司对孙爱民系其阳谷片区原负责人亦无异议，应认定被告聊城石油分公司认可森鑫市政提交的付款申请书。该付款申请书实际相当于原告森鑫市政与被告聊城石油分公司的结算单。被告聊城石油分公司应当及时给原告森鑫市政结清工程款。被告聊城石油分公司虽辩称原告没有其他证据进一步证明施工内容、实际施工工程量以及工程价款，现有证据不能证明原告的主张，但其并未提供相反证据予以证明，对其辩解本院不予采信。原告森鑫市政提供的证据四施工设计图纸上明确载明施工地点为聊阳路东侧杨庄加油站也进一步证明了案涉工程的存在及应付款项。故，原告诉请理应支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十六条、第八十四条、第八十八条之规定，判决：被告中国石化销售股份有限公司山东聊城石油分公司于本判决生效之日起十日内支付原告***鑫市政工程有限公司工程款345672.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3243元，由被告中国石化销售股份有限公司山东聊城石油分公司负担。

本院二审期间，聊城石油分公司提交证据一、石化销售聊企[2015]196号《关于迁建阳谷公司第10加油站的请示》（3页）、石化销售鲁发[2016]580号《关于聊城石油分公司阳谷第10加油站新建项目的批复》（4页），共计7页。证明内容：2015年8月31日，上诉人制作石化销售聊企[2015]196号《关于迁建阳谷公司第10加油站的请示》文件，向上级分公司-中国石化销售有限公司山东石油分公司请示涉案加油站迁建事宜。2016年5月12日，上诉人上级分公司-中国石化销售有限公司山东石油分公司下发石化销售鲁发[2016]580号《关于聊城石油分公司阳谷第10加油站新建项目的批复》文件，同意上诉人迁建涉案加油站。进一步证明，被上诉人主张2014年3月开始为上诉人建设涉案加油站不符合客观实际，当时上诉人还没有向上诉人上级分公司中国石化销售有限公司山东石油分公司请示涉案加油站迁建事宜。

证据二、合同编号为33051766-16-fw0199-0001《阳谷第10加油站设计合同》（7页）、合同编号为33051766-16-fw0199-0005《阳谷第10加油站设计合同》（8页），共计15页。证明内容：2016年6月12日，上诉人和聊城市水利勘测设计院签订《阳谷第10加油站设计合同》，约定聊城市水利勘测设计院承担中国石化聊城阳谷第10加油站出入桥口工程设计工作，设计费2.6万元。2016年7月19日，上诉人和济南石油化工设计院签订合同编号为33051766-16-fw0199-0005《阳谷第10加油站设计合同》，约定济南石油化工设计院承担涉案加油站施工图设计，包括加油站方案设计、效果图、总图、建筑、结构、工艺、给排水、电气等全套施工图，vi形象设计及便利店内部装饰设计，消防设计专篇，安全设计专篇，项目可行性研究报告，设计费7万元。进一步证明，上诉人经上诉人上级分公司-中国石化销售有限公司山东石油分公司批准迁建涉案加油站后，委托设计单位进行设计；在批准以前不可能委托被上诉人再委托第三方对涉案加油站桥梁进行设计。

森鑫市政质证称，第一、对证据一的两份文件的真实性有异议，是复印件，不符合证据形式，不认可上诉人的证明目的。即使证据为真，上诉人主张的时间点，涉案工程早已停工，可能是上诉人又重新启动涉案工程，不能必然得出我方没有在2014年施工涉案工程的结论。结合一审的相关证据，被告公司在2013年6月就涉案工程申请办理了工程规划许可证，13年8月缴纳了土地出让金，明确载明建设单位、受让土地单位为被告公司，可以证明被告公司确实启动了阳谷第十加油站迁址重建项目这一事实，工程项目先建后批也符合当时的社会常情。第二、对证据二的两份合同真实性有异议，是复印件，不符合证据形式。不认可上诉人的证明目的。即使证据为真，上诉人举证证明事项发生在2016年，此时涉案工程早已停工，上诉人重新委托第三方也属于社会常情，但是不能证明我方没有在2014年对涉案工程进行施工。况且，上诉人举证并不能证明合同内容已经实际履行。孙爱民与我方不存在任何利害关系，其作为被告公司在阳谷县区域工作的实际负责人，在付款申请上签字代表着对工程的结算，对我方施工涉案工程的认可。孙爱民在一审调查时，明确表示付款申请书中“情况属实”系其本人书写，再次明确记载工程量和款项属实，也再次明确了安排我方对桥梁进行设计。上诉人二审提交的证据不能推翻被上诉人在一审举证及一审法院的调查，其主张不能成立。

对当事人有争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的两份证据均是复印件，其内容是否与本案所建加油站有关联亦无法确定，对该两份证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据森鑫市政提交的《关于办理相关手续证照的函》、国有土地使用权出让金清算单、建设工程规划许可证能够认定涉案工程存在，聊城石油分公司阳谷片区原负责人孙爱民在付款申请书上明确载明情况属实，并且一审法院对孙爱民的询问笔录中亦称认可付款申请书中列明的工程量。聊城石油分公司主张一审法院对孙爱民的询问笔录违反民事诉讼法规定，形式不合法，本院认为，为查清案件事实，当事人未申请证人出庭作证，法院可以依职权向案外人进行调查。关于涉案款项数额，一审法院已经作出民事裁定补正。上诉人的该项上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人聊城石油分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6485元，由上诉人中国石化销售股份有限公司山东聊城石油分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孔繁奎

审 判 员　范晓静

审 判 员　贾　琼

二〇二二年六月十日

法官助理　王　蕾

书 记 员　郭　静