某某市凯丰建筑工程有限责任公司、某某二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁10民终2434号

上诉人（原审被告、申请执行人）：**市凯丰建筑工程有限责任公司，住所地**市成山大道中段**。

法定代表人：方午，总经理。

委托诉讼代理人：姜晶瑜，山东晓鸣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘毅，山东晓鸣律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、案外人）：***，女，1942年12月17日出生，汉族，住**市。

委托诉讼代理人：曲成忠，山东中立达（**）律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：淄博新亮房地产开发有限公司**俚岛分公司，住，住所地**市俚岛镇中我岛村/div>

上诉人**市凯丰建筑工程有限责任公司（以下简称凯丰公司）因与被上诉人***及原审第三人淄博新亮房地产开发有限公司**俚岛分公司（以下简称新亮俚岛分公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省**市人民法院（2019）鲁1082民初3434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

凯丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的异议请求，恢复对查封财产的执行。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、刘辉与新亮俚岛分公司之间并不存在真实合法的以房抵债，刘辉也不能因以房抵债行为直接取得房屋所有权。新亮俚岛分公司成立的时间是2008年3月25日，***提供的收条为于某个人于2008年1月9日出具给刘辉，***提供的2008年1月9日工商银行的汇款单据为刘辉汇入**市荣华管道燃气发展有限公司，该汇款单非银行流水不能证明该笔款项已实际支付成功，其汇款时新亮俚岛分公司尚未设立，以上证据均能够证明新亮俚岛分公司不存在欠付刘辉任何款项的情形。***提交的刘辉与于某2013年2月25日签订的协议书与凯丰公司无关，协议书中涉及的房产均为新亮俚岛分公司所有非于某所有，于某无权处分，该无权处分行为并不具有物权变动的效力，刘辉应当按照法律规定向于某主张缔约过失责任。于某利用职务便利将新亮俚岛分公司项下的资产用于偿还其个人债务，按照法律规定其应当退还公司财产，其行为损害了凯丰公司作为债权人的利益，应当依法对新亮俚岛分公司欠付凯丰公司的债务承担连带责任。综上，于某与刘辉之间的以房抵债行为不符合法律规定，于某对新亮俚岛分公司项下资产无权处分，其抵顶行为违反法律规定，以房抵债并不能产生物权变动，刘辉不能以以房抵债协议直接取得案涉房屋的物权，也不能对抗法院的查封执行。2、刘辉其抵顶的房屋非购买，非用于居住，且同时抵顶四套房屋也不符合其名下无其他用于居住的房屋的情形。根据***的陈述及提供的协议书，刘辉抵顶的房屋也未用于居住，刘辉签订的抵顶协议共四套房屋，不符其名下无其他用于居住的房屋。因此刘辉不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定第（二）款的情形，不能排除执行。3、***及刘辉均未向新亮俚岛分公司支付任何购房款。根据***提供的合同及听证、原审庭审，***未支付过任何购房款项，***主张刘辉以其向于某的债权抵顶购房款，不符合法律规定，刘辉与于某之间的债权债务与新亮俚岛分公司无关。新亮俚岛分公司与刘辉间、与***之间均不存在合法有效的债权债务关系，不能排除执行。4、新亮俚岛分公司未与刘辉签订过任何书面买卖合同。而***与新亮俚岛分公司之间并不存在真实的房屋买卖合同法律关系。刘辉及新亮俚岛分公司不论是基于赠与还是何种法律关系将案涉房屋与***签订买卖合同，均违反了《中华人民共和国税收征收管理法》，其各方之间以偷税漏税为目的签订的合同，以合法形式掩盖非法目的，损害了国家利益，属于《合同法》第五十二条合同无效的情形。因此新亮俚岛分公司与刘辉并未签订书面的买卖合同，与***之间并未签订合法有效的买卖合同，***及刘辉不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定第（一）款的情形，不能排除执行。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条进行判决属于法律适用错误。根据一审两次案外人执行异议的听证及庭审情况，凯丰公司有合理理由怀疑***与新亮俚岛分公司、刘辉、于某之间存在补签抵房协议书拟通过转移房产逃避执行的可能。假设刘辉与新亮俚岛分公司之间即使存在真实的以房抵债，也均属于平等民事主体之间的债权债务关系，并未取得案涉房屋的物权，同样为债权债务关系，凯丰公司已依法通过司法程序确认对于案涉房屋具有工程价款优先受偿权，且凯丰公司已通过司法强制执行查封案涉房屋。

***辩称，于某投资开发避风港项目的1600多万元资金主要源于借款，应承担相应的投资主体责任。***常年居住在案涉房屋内，进行了较大资金的投入进行装修，足以证明***与新亮俚岛分公司之间签订合法有效的商品房买卖合同，可以排除强制执行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

新亮俚岛分公司未予述辩。

***向一审法院起诉请求：不得执行俚岛镇俚岛路避风港小区1326号楼105室。

一审法院认定事实：2016年7月13日，一审法院根据凯丰公司的诉前财产保全申请作出（2016）鲁1082财保52号民事裁定，查封新亮俚岛分公司位于**俚岛路避风港小区1322号住宅楼201、304、402、405、406、503室；门市1、2、3、4、6号；避风港小区1326号住宅楼105、106、201、202、401、405、502、506室房产，查封期限为三年。2016年8月10日，一审法院受理凯丰公司诉淄博新亮房地产开发有限公司及其**俚岛分公司建设工程施工合同纠纷一案，经一审法院主持调解，当事人于2017年8月25日自愿达成如下协议（摘抄）：“一、淄博新亮房地产开发有限公司及其**俚岛分公司于2017年9月25日前支付**市凯丰建筑工程有限责任公司工程款2606184.80元及逾期付款利息700000元。二、确认**市凯丰建筑工程有限责任公司就涉案工程在欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权。三、淄博新亮房地产开发有限公司及其**俚岛分公司于2017年9月25日前返还**市凯丰建筑工程有限责任公司垫付款130000元”。凯丰公司于2018年11月30日向一审法院申请强制执行。执行过程中，***提出书面异议，一审法院于2019年5月9日作出（2019）鲁1082执异52号执行裁定，驳回***的异议请求。

一审中，***主张本案房屋取得是基于新亮俚岛分公司2008年1月9日向刘辉借款100万元用于工程前期开发，后因资金紧张，双方于2013年2月25日协商以新亮俚岛分公司开发的位于俚岛避风港1326号楼105、405、505、506号房屋及两个车库抵顶上述借款；***并主张本次提交的证据与（2019）鲁1082执异52号案件中提交的证据不衔接，执行异议案件中提供的证据是新亮俚岛分公司负责人转换交接失误，并非***所为。以本次的陈述和提交的证据为准。

***为证实其主张提交了如下证据：证据1、内容为“今收到刘辉先生人民币壹佰万元整。（1000000）收款人：于某2008.1.9”的收条一份，2008年1月9日新亮俚岛分公司原法定代表人于某签字的出借人刘辉将1000000元转给**市荣华管道燃气发展有限公司的银行汇款凭证及转款凭证存根一份，证明于某因新亮俚岛分公司开发前期资金紧张借刘辉资金1000000元；证据2、2013年2月25日刘辉与新亮俚岛分公司原法定代表人于某签订的协议书一份，证明于某向刘辉借款及以房抵债的过程；证据3、避风港小区1326号楼105室、405室、505室、506室的商品房买卖合同及收款收据，证明***与新亮俚岛分公司的商品房买卖法律关系；证据4、2014年8月27日至2017年12月电费单据、暖气费发票、***装修房屋支付的材料及人工费部分单据，证明***对案涉房屋占有使用并投入资金进行装修。

经质证，新亮俚岛分公司对***提交的证据真实性没有异议。凯丰公司认为无法确认证据1中收条的真实性，称新亮俚岛分公司2008年3月25日成立，收条于2008年1月9日出具，此时新亮俚岛分公司尚未成立，该笔借款系刘辉与于某的个人借款，与本案无关。凯丰公司对证据1中的银行汇款凭证及转款凭证存根的真实性无异议，但认为与本案无关，凯丰公司称该两份银行往来凭证时间均为2008年1月9日，付款人为刘辉，但收款人是**市荣华管道燃气发展有限公司，该笔借款只有于某签字认可收取字样，新亮俚岛分公司成立前刘辉付给**市荣华管道燃气发展有限公司的款项与本案无关。新亮俚岛分公司对证据2的真实性有异议，称2012年7月17日新亮俚岛分公司负责人已由于某变更为袁某，该协议书于2013年2月25日签订，此时于某无权处置新亮俚岛分公司任何资产，且证据1能够证明该笔借款与新亮俚岛分公司无关。证据2同时能够证明***及***、刘忠华并未支付任何购房款，刘辉同时抵账四套房产的行为不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条或第二十八条规定的情形，假设该抵账协议是真实的也不能排除执行。凯丰公司对证据3和证据4的真实性不认可，称案涉房屋于2015年年初交给新亮俚岛分公司，2014年没交付楼房，不可能产生水电费。***提交的只是预交的水电费收据，不是实际产生的水电费用。

为此***申请证人于某、袁某出庭作证。

证人于某出庭陈述，其曾向***父亲刘辉借款100万元，借款时新亮俚岛分公司还未成立，于某让刘辉先将该笔款项转给于某的朋友滕富贵担任负责人的**市荣华管道燃气发展有限公司，该笔款项确实用于新亮俚岛分公司经营。于某2014年安排新亮俚岛分公司财务人员与刘辉指定的人即***等人签订了房屋买卖协议并出具了相应的收据，交付了房屋钥匙，以四套房屋以及车库抵顶该笔借款。于某是新亮俚岛分公司名下开发的俚岛避风港项目即案涉房产项目2015年6月10日之前的投资人。2015年6月10日案涉房产项目及新亮俚岛分公司名下其他项目的所有资产全面交给袁某、袁延亮。虽然2012年新亮俚岛分公司负责人工商登记由于某变更为袁某，但2015年6月10日前于某对案涉房产项目拥有处置权，于某代表新亮俚岛分公司签署的文书是有效的。在一审法院向于某出示***提交的落款时间为2015年7月21日的案涉房屋买卖协议后，于某称之前陈述2014年签订房屋买卖协议是由于时间太久，于某记不太准，以合同具体签订时间为准，但于某记得2014年就将案涉房屋交付***。于某称2015年6月10日与袁某、袁延亮签订项目承包协议后各项工作没有立即交付，有些权利、义务还需要补充，直到2015年11月7日与袁某、袁延亮签订补充协议后才彻底移交相关事物，于某于2015年7月安排新亮俚岛分公司工作人员与***签订的协议是有效的。同时于某将项目承包协议和补充协议提交法庭。经质证，凯丰公司称两份协议从内容上看是于某挂靠新亮俚岛分公司资质进行开发，属于违法合同，无任何法律效力，协议的内容为于某与袁某、袁延亮投资以及利益分配方案，无任何文字表明于某能处置案涉房产，两份协议条款序号混乱且无新亮俚岛分公司公章，与本案无关，不能排除法院查封执行。新亮俚岛分公司对两份协议的真实性没有异议，袁延亮称其与于某于2015年6月10日签订合同，直至2016年7月11日证人的财务人员才交付印章。

证人袁某出庭陈述，于某约于2013、2014年告诉袁某其向刘辉借款1000000元用于公司经营，由于没钱偿还，以新亮俚岛分公司开发的俚岛避风港项目房屋抵顶该笔借款。虽然袁某当时是新亮俚岛分公司工商登记的负责人，但实际负责人是于某。经质证，新亮俚岛分公司的法定代表人袁延亮称2009年10月21日淄博新亮房地产开发有限公司与于某签订合同约定于某承担俚岛避风港项目的一切责任与义务。

一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。***在执行异议案件中的陈述与本案中的陈述不一致，并称以本案中的陈述和提交的证据为准，因此本案的关键在于对***本案中提交证据的认定，出庭证人于某对于借款及以房抵顶借款的过程陈述清晰明了，新亮俚岛分公司时任法定代表人袁某也证实了该情况，刘辉与于某早在2013年就签订以房抵债的协议，***与新亮俚岛分公司又于2015年签订了案涉房屋买卖合同，且新亮俚岛分公司在2014年即将房屋交付，上述证据形成了完整的证据链，凯丰公司对此虽有异议但无反驳的证据提交，对证人证言予以采信，应认定案涉房屋以借款抵顶并签订了买卖合同，在法院查封前***已占有案涉房屋。***应对其在执行异议案件中的虚假陈述承担法律责任，但不影响对本案事实的认定。因法院查封前案涉房屋未能综合验收，不具备办理不动产登记的条件，至今未能办理过户登记，案外人对此不存在过错，***对案涉房屋享有合法的物权期待权，对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求符合法律规定，予以支持。该案的形成是由新亮俚岛分公司的原因造成，诉讼费应由新亮俚岛分公司负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：不得执行**市俚岛镇俚岛路避风港小区1326号楼105室房产。一审法院（2019）鲁1082执异52号执行异议裁定于判决生效时自动失效。案件受理费6408元，由淄博新亮房地产开发有限公司**俚岛分公司负担。

本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交了（2019）鲁10民终2142号民事判决一份，拟证实于某对案涉房屋具有处分权。本院组织凯丰公司进行了质证，凯丰公司对该证据的真实性无异议，主张该证据能够证实于某与新亮俚岛分公司之间形成的是房地产开发资质挂靠关系且于2009年才合作开发避风港项目，之前的个人借款与本案无关。因凯丰公司对上述证据的真实性无异议，本院对其证明效力予以采纳。根据上述生效判决，本院认定事实如下：2009年10月21日合同书签订之后，2015年1月19日项目交接协议签订之前，于某借用新亮俚岛分公司的资质开发并全部出资建设案涉避风港项目，意即于某系案涉项目的实际开发主体。于某向刘辉借款属自然人之间的民间借贷法律关系。

本院认为，双方当事人争议的焦点为***对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。

本案中，凯丰公司申请对案涉房屋查封并执行并非基于普通金钱债权，而是基于其对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权。故本案并不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。从本案查明的事实看，因于某欠付刘辉借款拟以案涉房屋抵偿所欠债务，新亮俚岛分公司与***分别根据于某及刘辉的指示，就案涉房屋签订了商品房买卖合同，***未向新亮俚岛分公司实际缴纳购房款；***主张在查封前已实际占有使用案涉房屋，但未提交充分证据证实，现有证据仅证实案涉房屋系刘辉实际管理使用。因此，***与新亮俚岛分公司之间并非一般的房屋买卖合同关系，***亦不属于消费者，对案涉房屋不享有消费者物权期待权。***对案涉房屋享有的权利与凯丰公司对案涉房屋享有的建设工程价款优先受偿权相比较，不具有优先性。故，***主张其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，理由不当，本院不予采纳。于某未能履行以房抵债协议的，刘辉可依据原债权向于某另行主张权利。

综上所述，上诉人**市凯丰建筑工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省**市人民法院（2019）鲁1082民初3434号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费6408元、二审案件受理费6408元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯善斌

审判员　　郭庆文

审判员　　金永祥

二〇二〇年十月二十九日

法官助理俞凯

书记员张济节