宁夏钻通管道铺设服务有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁04民终372号 上诉人（原审被告）：宁夏钻通管道铺设服务有限公司，住所地：宁夏固原市原州区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，***成律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年10月10日出生，汉族，宁夏固原市人，大专文化，居民，中共党员，住宁夏固原市原州区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：中国联合网络通信有限公司固原市分公司，住所地：宁夏固原市经济开发区。 负责人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：**，宁夏宁人律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人宁夏钻通管道铺设服务有限公司（以下简称钻通公司）因与被上诉人***、原审被告中国联合网络通信有限公司固原市分公司（以下简称联通公司固原分公司）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2021）宁0402民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月22日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 钻通公司上诉请求：1．请求撤销固原市原州区人民法院（2021）宁0402民初3205号民事判决，发回重审或依法改判。2．由***承担一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案的事实是：***因其之前供职于联通公司固原分公司且深谙驻地网建设的分红相当客观，但因其已经从联通公司固原分公司处离职，其无法从联通公司固原分公司处承揽到案涉驻地网布设工程，便主动找到钻通公司。请求钻通公司从联通公司固原分公司处承接到该项工程后交由***完成。双方当时约定***的承揽费用就是钻通公司五年内从联通公司固原分公司处所得的案涉分红总额。又因***没有启动资金，出于私交，在承揽业务开始前钻通公司便向***借了12万元，***承诺在联通公司固原分公司的分红到账后由钻通公司扣除所借款项。所以，该12万元根本不是钻通公司支付的所谓承揽报酬。因为承揽合同的报酬支付时间是在承揽人向定做人交付工作成果之后。而***完成工作成果后直接向联通公司固原分公司完成的交付和验收，并非向钻通公司进行的交付和验收，这也足以说明***与钻通公司案涉的承揽报酬数额完全等同于联通公司固原分公司向钻通公司五年内支付的案涉分红总额。钻通公司与***没有签订书面的承揽合同，***2019年8月8日见联通公司固原分公司向钻通公司分红142047.44元的情况下违反诚信原则先是鼓动***、***将***、钻通公司和联通公司固原分公司起诉要求支付劳务费（***向一审法院提交的一、二审四份判决书）。在上述两案执行过程中，因执行局将***列入失信人员后***又将钻通公司和联通公司固原分公司起诉。一审法院不应对工程造价司法鉴定意见书予以采信。首先，该司法鉴定书中的鉴定依据包括图纸、询问笔录等。询问笔录均是对***的询问，***对案涉承揽内容作不实陈述。在九龙国际和浙商国际、帝豪广场、家道星座驻地网布设项目中根本没有桥架，这属于开发商配备的，也没有光缆线路（蝶形光缆）、信息面板和金属软管的施工内容，而***将上述项目谎报为其承揽内容。故该鉴定意见不具有真实性；其次，本案根本不存在司法鉴定的前提和基础。因为钻通公司与***早在承揽开始前就口头约定了承揽款的数额、支付办法和付款时间。所以，当***申请对案涉工程进行司法鉴定时，钻通公司就提出过该案根本不存在鉴定的必要，但钻通公司的意见未被采纳。这也属于一审认定事实错误。一审法院认定***于2016年7月10日完工的时间错误。原州区人民法院两份生效判决书（2019）宁0402民初6823号判决书、（2019）宁0402民初6824号判决书均认定2015年8月至2017年11月份工程完工。该两份判决书中的“工程”与本案案涉“工程”内容相同。因此，一审法院对此事实的认定错误。另外，（2019）宁04民终930号民事判决书审理查明，钻通公司与一审被告案涉工程款总额为521041.84元。而本案中，***仅仅承揽了321041.84元的驻地网布设工程（其中200000元由他人完成，***在一审时对此无异议）。换句话说，即使***直接从联通公司固原分公司处承揽了上述工程，其最多只能获得321041.84元的“承揽款”，因为联通公司固原分公司当庭陈述，不论与谁合作，案涉的每处驻地网布设工程的造价是核定死的（具体项目数额见中国联通宽带社会化合作投资建设协议书）。一审法院对此重要事实视而不见，而违背生活和经济活动的基本常识，抛开钻通公司帮助***的初心反而被坑的悲惨真相，无视钻通公司与联通公司固原分公司之间的分红型社会化合作投资协议中案涉工程的造价定额，径直以***的一面之词和以***单方制作的工程竣工技术文件（没有钻通公司或联通公司固原分公司的盖章且未被一审法院采信）及对***的询问笔录而形成的工程造价鉴定意见书，判决钻通公司承担比固原市中级人民法院已经查明的案涉工程款321041.84元的两倍还多的“承揽款”，与事实不符，于法无据，明显错误。对于一审判决钻通公司承担利息更是适用法律错误。因为钻通公司与***在开始承揽案涉工程时已经约定好案涉承揽款的付款时间是每年一审被告分红到账后钻通公司再全额转付***，因此不存在钻通公司拖延付款的事实。退一步讲，如果钻通公司故意拖延***承揽款，那么，***就应该从2017年12月起诉钻通公司。***在2022年选择起诉的原因是五年分红期限届满，而分红远远达不到***当初的预期利益。并非钻通公司故意拖欠“承揽款”导致，这属于***造成的扩大损失，与钻通公司没有关系。另补充2点意见，1、本案属于承揽合同，不是建设工程施工合同，承揽费用双方之前已经约定好，不存在鉴定的必要，对承揽费用进行鉴定的没有法律规定。2．***与钻通公司约定的承揽费用举证责任在***。综上，一审法院对事实认定不清，请求撤销固原市原州区人民法院（2021）宁0402民初3205号民事判决，发回重审或依法改判。 ***辩称：钻通公司与联通公司固原分公司达成的合作投资建设协议书系在***在完成承揽项目并交付于***和联通公司固原分公司以后，由钻通公司和联通公司固原分公司双方达成，***对此并不知情，也不存在***与钻通公司口头约定以前述合作投资建设协议书约定的数额为承揽费用的事实。原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 联通公司固原分公司述称：联通公司固原分公司仅与钻通公司存在合同关系，与***之间并未存在合同关系，原审法院依据合同相对性判决驳回***要求联通公司固原分公司承担连带责任的诉请完全正确，联通公司固原分公司对上诉请求和事实理由没有异议。 ***一审诉讼请求：1．钻通公司向***支付承揽报酬和费用564776.45元，并按照中国人民银行同期贷款利率（5年期以上年利率4.9％）承担自2015年7月1日至2021年6月30日期间的逾期付款利息166044.28元（564746.45元×4.9％×6年），合计730820.73元，并以未付报酬564776.45元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.9％承担自2021年7月1日至清偿之日的利息，联通公司固原分公司在未付工程款542749.01元范围内承担连带责任；2．本案诉讼费用由钻通公司和联通公司固原分公司承担。 一审法院认定事实：***与钻通公司口头达成协议，约定钻通公司将固原市九龙国际、瑞丰大厦、浙商国际、家道星座、帝豪广场五处驻地网建设的施工承揽给***，施工内容为皮线光缆线路、接头、网线、电话线、电视闭路线（同轴电缆）的布设，双方未签订书面承揽合同。***承揽该项目后组织进行了施工，于2016年7月10日完工。***组织施工期间，钻通公司向***支付了12万元。***称该12万元中的9万元系材料费，3万元系其他费用。庭审中，***称该12万元算作承揽款。***组织完成施工后，双方未作结算，也未就应付承揽款协商一致，钻通公司未再向***付款。审理中，***于2021年5月28日申请对其组织施工的九龙国际、瑞丰大厦、浙商国际、家道星座、帝豪广场、***馆六处项目的驻地网建设施工的工程量及价值进行委托鉴定，本院决定予以委托鉴定，宁夏惠建建设工程咨询有限公司于2022年5月19日作出九龙国际、瑞丰大厦、浙商国际、家道星座、帝豪广场、***馆工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见书为：九龙国际、瑞丰大厦、浙商国际、家道星座、帝豪广场、***馆工程鉴定结论总金额为684776.45元。根据该工程造价司法鉴定意见书，除***馆项目之外的其他五处项目工程造价共计678149.13元。另查明：已经生效的（2019）宁0402民初6823号民事判决书、（2019）宁0402民初6824号民事判决书、（2019）宁04民终930号民事判决书、（2019）宁04民终931号民事判决书均认定***系钻通公司部分工程的承揽人，双方之间系承揽合同法律关系。一审法院认为，根据（2019）宁0402民初6823号民事判决书、（2019）宁0402民初6824号民事判决书、（2019）宁04民终930号民事判决书、（2019）宁04民终931号民事判决书认定的事实，***、钻通公司的有关陈述，证人***的有关证言，***与钻通公司口头订立承揽合同，约定由***进行九龙国际、瑞丰大厦、浙商国际、家道星座、帝豪广场五处驻地网建设施工。***与钻通公司订立的上述承揽合同系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。***进行了合同约定的项目施工并完工，钻通公司应当支付承揽款。因双方对承揽款的支付时间约定不明确，***承揽的项目于2016年7月10日完工，故钻通公司应当于该日向***支付承揽款。因***与被告对承揽款总额约定不明，双方未作结算且未就承揽款总额协商一致，故应当根据宁夏惠建建设工程咨询有限公司鉴定的***承揽组织施工项目造价计算承揽款，鉴定的***承揽组织施工的项目工程造价为678149.13元，减除钻通公司已经支付的12万元，本案中，钻通公司应当向***支付承揽工程款558149.13元。***完成承揽工程后钻通公司未足额向***支付承揽款，给***造成了利息损失，故***有权主张利息损失。因双方对逾期支付承揽款利息未作约定，酌情确定钻通公司支付2016年7月10日至本判决生效之日的承揽款利息，其中自2016年7月10至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至本判决生效之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因***与钻通公司订立的合同对承揽款总额或者计算方法未作约定不能确定承揽款总额，需由有资质机构经过鉴定予以确定，故鉴定费7000元应由双方分担，确定由双方各负担3500元。***主张的***馆项目承揽费，因钻通公司辩称该处项目并非是其承揽给***的，***亦未提交证据予以证明，故对***主张的该处项目施工承揽费不予支持。***要求被告联通公司固原分公司在欠款范围内承担连带支付责任，因本案中钻通公司与***之间系承揽合同法律关系，而非工程分包或者转包法律关系，***并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，故其该诉讼请求于法无据，不予支持。钻通公司关于***只是涉案工程的带工人的辩称与查明的事实不符，且与其在本案中的有关陈述相互矛盾，故不予采纳。钻通公司关于在其收到被告联通公司的分红后再向***付款且付款总额不超过142047.44元的辩称，因其未提交其与***有此约定的证据予以证明，故不予采纳。综上所述，***的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、钻通公司于本判决生效之日起十日内向***支付承揽款558149.13元及利息（其中自2016年7月10至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至本判决生效之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11562元，由***负担3248元，由钻通公司负担8314元。鉴定费7000元，由***负担3500元，由钻通公司负担3500元。 二审中双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案争议焦点1．涉案12万元是借款还是支付的工程款。2．拖欠工程款的数额应如何认定，是否应当支付利息。现评述如下： 1．涉案12万元是借款还是预支工程款。钻通公司与***双方均认可双方口头达成协议，约定钻通公司将固原市九龙国际、瑞丰大厦、浙商国际、家道星座、帝豪广场五处驻地网建设的施工承揽给***，施工内容为皮线光缆线路、接头、网线、电话线、电视闭路线（同轴电缆）的布设，双方未签订书面承揽合同。***承揽该项目后组织进行了施工完成并交付了案涉工程。钻通公司上诉称其给***的12万元是其借款，并不是预付工程款。***认为涉案12万元不是借款，而是钻通公司给其预付的工程款，且其向钻通公司出具了预付的工程款条据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，钻通公司不能提供证据证明双方存在借贷合意的相关证据，故应承担举证不能的法律后果。双方对***承揽驻地网建设工程均无异议，因钻通公司不能证明涉案12万元是借款，故应认定涉案的12万元为钻通公司向***预付的工程款。 2．拖欠工程款的数额应如何认定，是否应当支付利息。钻通公司称***与钻通公司并未签订合同，但就承揽款双方提前口头约定工程完工后，由***向联通公司交付后，5年内所产生的案涉驻地网铺设工程分红全部归***，税费由***承担。***对此予以否认，称其与钻通公司法定代表人关系较好，钻通公司将涉案驻地网络铺设工程交由其施工，但是双方口头达成协议未签订书面合同，也未就工程款数额等细节进行约定。因钻通公司未能提供相关证据证明双方就承揽工程款总额进行约定，故应承担举证不能的法律后果。从联通公司固原分公司与钻通公司签订的合作投资建设协议来看，双方合作由钻通公司投资并建设涉案工程。钻通公司将涉案工程交由***承揽施工，且双方未签订承揽合同，其与联通公司约定的投资金额不能作为认定***实际完成的工程量和工程价款的依据。《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”第五百一十一条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”……因双方未签订书面合同，没有证据证明双方就承揽工程款进行约定，事后双方也未就承揽工程款达成补充协议。应按照合同履行地的市场价格进行履行。故涉案工程价款需由有资质机构经过鉴定予以确定，***申请人民法院对涉案承揽工程款市场价值进行评估鉴定并无不当。鉴定报告作出前征求了各方当事人的意见，并进行书面回复说明，鉴定报告送达后钻通公司也未申请重新鉴定，视为对其权利的放弃。钻通公司虽认为鉴定工程款过高，但其未能提供充足的证据推翻鉴定结论，鉴定报告合法有效，可以作为定案依据。一审法院依据鉴定报告认定***承揽的工程共计为678149.13元，减除钻通公司已支付的12万元，下欠工程款558149.13元，并无不当。关于是否应当承担利息的问题。双方当事人未对利息进行约定。双方当事人对涉案承揽工程款的履行期限未作约定。《中华人民共和国民法典》第七百八十二条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中，双方当事人对付款期限未作约定，事后也未就付款期限达成补充协议。故应在***完成承揽工程交工时支付承揽工程款。各方当事人均承认涉案工程于2016年7月10日完工交付。故钻通公司应于2016年7月10日向***支付承揽工程款。因钻通公司未按期支付，构成违约，并给***造成了相应的利息损失。钻通公司应当承担继续履行支付下欠承揽工程款558149.13元的义务，并从2016年7月10日起承担未付承揽工程款的利息。一审法院判决于法有据。钻通公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，钻通公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9381元，由宁夏钻通管道铺设服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　伟 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年五月十八日 书记员　***