庐山金城置业有限公司、苏州华宇建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事调解书

江西省高级人民法院

民事调解书

（2017）赣民终76号

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：庐山金城置业有限公司，住所地：江西省九江市庐山风景名胜区牯岭镇河西路10号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托代理人：向前，江西际民律师事务所律师。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：苏州华宇建筑装饰工程有限公司，住所地：江苏省苏州市沧浪区桐泾南路叶家庄60号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：***，江西开河律师事务所律师。

上诉人庐山金城置业有限公司（以下简称金城公司）因与被上诉人苏州华宇建筑装饰工程有限公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

金城公司上诉称，请求撤销原判第一项，改判华宇公司退还多收的工程款320万元。事实和理由：一审法院仅扣减仓棚式货车9.85万元，没有扣减叉车金额不当。由于该叉车为可移动而不损坏其价值的资产，不论购买手续是否合法，均属于华宇公司必备的生产工具，既可以用于酒店项目，也可以用于华宇公司的其他工地。华宇公司的工程量应当是已投入固化不能拆分的工程或是为工程已购买的材料，此外均应是华宇公司应当承担的费用。金城公司已支付设计费，不存在二次支付的问题。金城公司提供了与香港华石设计有限公司（以下简称华石公司）订立的《庐山金城国际商务酒店室内装饰工程室内装饰工程》（设计合同）及《庐山金城国际商务酒店室内装饰设计合同补充协议》（以上二份合同简称为《设计合同》），该《设计合同》的性质为利他合同，即有利于华宇公司，该《设计合同》约定：如华宇公司为施工方，则免收设计费，金城公司预付的80万元设计费，待施工合同生效后由华宇公司返还。后金城公司将80万元付给了华石公司指定的划石建筑工程设计咨询（上海）有限公司（该公司的唯一股东为华石公司）。金城公司提供的公证书，足以证明双方在签订施工合同前，金城公司与华石公司往来的电子邮件中所有设计施工图都是华石公司提供的，与华宇公司盖章的设计施工图一致。2010年8月13日在华石公司负责人施飞的协调下，金城公司与华宇公司先后订立了《建筑装饰工程和设计框架合同》及《建筑装饰工程和设计框架补充协议》（加上之后的《建设工程施工合同》统称为《施工合同》），2011年8月20日金城公司与华石公司订立《设计合同》，11月29日金城公司支付80万给华石公司，2012年5月23日金城公司与华宇公司签订《建设工程施工合同》。从上述订立合同的顺序看，约定先付80万元设计费及该设计费的免收条件的约定，该80万元如同签订《施工合同》的定金，在付款后双方当事人订立正式施工合同，这符合日常生活逻辑。《施工合同》虽约定了优先考虑华宇公司完成设计，华宇公司按设计成本收取设计费。但同时也约定华宇公司仅协助设计单位深化设计。该所谓深化设计绝非通常意义的工程设计。该约定可以证明本案工程的设计单位是华石公司。因华石公司是香港公司，在境内的设计不能得到备案，故设计施工图冠以华宇公司名义。华宇公司在本案工程中的项目负责人是施飞，金城公司对华宇公司除施飞外，不认识其他人（含其法定代表人）。施飞是华宇公司的执行董事，亦是华石公司的负责人，华宇公司的法定代表人***，亦是华石公司的副董事长，华宇公司的大股东为上海后天实业有限公司，施飞是该公司的大股东。可见，施飞、***、华石公司、华宇公司均为关联关系。由于关联关系容易混淆，作为华宇公司应予以明确，但一审法院却将举证责任交给金城公司，显然不公。本案《施工合同》约定了预付款作为装修工程的专用资金，金城公司已支付了615万元（500万元预付款+100万元借款+15万元门票押金），华宇公司违反专款专用的约定，挪用260余万元，造成工程质量出现问题，致使工期延误，合同约定的完工时间为2012年11月18日，但华宇公司在2012年9月停工并撤场，华宇公司以其行为表明不履行合同。华宇公司仅对5#楼的10间房和一个大堂约800平方米进行了装修，实际仅完成2间房和大堂的工程，完成面积约340平方米，距合同约定5#楼的8400平方米工程相差甚远，华宇公司构成根本违约。华宇公司因违反规定未办理入赣手续，被行政管理机关勒令停工，也是其无法履行合同的原因。金城公司曾多次与华宇公司交涉，要求复工，但华宇公司仍拒绝恢复施工，在金城公司函告华宇公司解除合同后，华宇公司仍不办理结算手续，并阻扰金城公司继续施工达3年之久。根据现有证据证明，金城公司已支付工程款615万元（含相关借款），并未违约。金城公司没有签发开工令，但并不表明本案工程没有开工，没有开工令应以实际开工时间计算开工时间，本案工程实际开工时间是合同约定的2012年6月18日。金城公司在一审中已提供了《施工许可证》，但一审法院却认定金城公司没有提供装修装饰工程的《施工许可证》。而是否具有《施工许可证》是行政法调整的范畴，与合同是否违约没有关联。金城公司履行了合同法规定的解除合同手续，双方之间多次函件往来，华宇公司撤场亦是以自己的行为表示不履行合同，金城公司有权按《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定行使合同解除权，自通知送达之日（2012年11月23日）起合同解除。由于金城公司没有违约，不应赔偿华宇公司的损失。一审法院酌情认定人工费损失40万元没有事实依据。由于华宇公司在2012年9月底撤场，违约在先，仅留2名看场人员，何来人工费损失。即使存在停工的情况，华宇公司也不能让数十人坐等开工人为扩大损失，故华宇公司主张金城公司赔偿其人工费损失没有事实和法律依据。一审法院将采购家具的费用纳入工程款中没有事实依据，虽然华宇公司进行了所谓的公证，但该公证仅是公证当日的状况，不排除事先被粘贴标签，再请公证处进行公证的情况，且公证内容没有明确包装物内的品质、数量、质量等。虽然华宇公司提供了购买合同，但其真实性存疑，且没有支付货款的银行凭证。金城公司虽委托华宇公司采购家具，但所采购的产品款式、材料质量及价格应由金城公司审核，在没有得到金城公司审核的情况下，华宇公司自主采购并支付款项，有悖常理。施飞是华宇公司的执行董事、华宇公司的实际控制人，本案工程项目的设计人，亦是本案项目的实际操控人，金城公司有理由认为施飞在本案中的行为是代表华宇公司的职务行为，其向金城公司所借的100万元款项，应视为华宇公司的借款，华宇公司应当予以归还。

本案审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：

一、双方一致认同一审法院涉及的相关事实的确认，金城公司同意在2017年12月31日前向华宇公司支付工程款（含设计费、相关损失等）120万元整，金城公司在支付该款项后，乙方不得就本案事实再行主张权利；如金城公司逾期支付该款项，恢复一审法院的判决，华宇公司有权持江西省九江市中级人民法院(2014)九中民一初字43号民事判决书申请一审法院执行。

二、双方一致认同鉴定机构出具鉴定报告中的叉车归金城公司所有；金城公司出借给施飞的100万元款项，系施飞个人与金城公司的借贷关系，与华宇公司无关，可由金城公司向施飞另行主张权利。

三、本案一、二审案件诉讼费用，双方同意金城公司已交纳的一、二审诉讼费用及鉴定费（二审诉讼费减半收取），由金城公司自行承担，华宇公司已交纳的一、二审诉讼费用及鉴定费，由华宇公司自行承担。

四、金城公司履行本协议第一条义务后，双方之间在本案工程中再无任何纠纷。

五、本协议自双方委托诉讼代理人签字后生效。

上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。

二审案件受理费44375元减半收取22188元，由庐山金城置业有限公司负担。

本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

审判长胡国运

审判员***

代理审判员***

二〇一七年五月十一日

书记员**