***、连云港赣榆工业投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏07民终4651号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年8月2日出生，汉族，住连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：范懿杰，连云港市赣榆区黑林法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：连云港赣榆工业投资有限公司，住所地赣榆区青口镇新村和安大厦13层。

法定代表人：陈伟，总经理。（未到庭）

委托诉讼代理人：徐国庆、孟少宁，江苏盈喆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏玉龙建设工程有限公司，住所地赣榆区青口镇文化东路（青口地税分局东侧）。

法定代表人：宋世团，执行董事。

委托诉讼代理人：王继宏、王涛，江苏四季青律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人连云港赣榆工业投资有限公司（以下简称赣榆工投公司）、被上诉人江苏玉龙建设工程有限公司（以下简称玉龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判一审法院认定的工程延期损失1878237.50元为4135200元，本案诉讼费用由赣榆工投公司承担。其主要理由是：1.涉案工程系上诉人挂靠玉龙公司施工，工期延误的实际损失是***，因此，上诉人具有主张该损失的权利；2.涉案工程经过鉴定，鉴定机构超出鉴定范围，擅自对于工期延期费用损失作出鉴定，没有事实依据；3.上诉人主张的延期损失4135200元，是经过监理单位盖章确认的，被上诉人在一审中对此是予以认可的，系依据当事人真实意思表示进行断案。

赣榆工投公司发表答辩意见称：1.我方认为***系挂靠玉龙公司施工，相应的延期误工损失应当由玉龙公司承担相应责任；2.关于延期费用，根据我方与玉龙公司签订的合同第七条第五项约定，在施工过程中因案涉工程工期调整，工程款拨付也相应调整，按照该约定工程延期不应增加费用；3.上诉人的上诉无事实与法律依据，请依法予以驳回。

玉龙公司发表答辩意见：1.一审认定事实清楚、适用法律正确，应依法维持一审判决；2.无论合同是否有效，发包方都应当承担支付工程款义务，应发包方延误工期，因此发包方应依法承担误工费用；3.因赣榆工投公司欠工程款，所以本案鉴定费、案件受理费用应当由赣榆工投公司承担。

赣榆工投公司上诉请求：依法改判一审判决第一项，判令赣榆工投公司不承担延期误工损失；本案的诉讼费用和鉴定费用由玉龙公司承担。其主要理由是：1.一审法院判令赣榆工投公司承担50%的工程延期损失，无事实和法律依据，合同7.5条明确约定，工程延期费用不增加，上诉人不应承担该损失；玉龙公司将涉案工程转包给***，相应的延期损失应由玉龙公司与***结算，即使存在损失，也应由玉龙公司承担；2.本案的鉴定费、案件受理费应由玉龙公司承担；3.一审法院认定玉龙公司与赣榆工投公司签订的建设工程施工合同无效是错误的，应予纠正。

***发表答辩意见称：赣榆工投公司的上诉事实与理由依法不能成立，赣榆工投公司与玉龙公司、赣榆工投公司与***均没有工期调整的约定，因此上诉人赣榆工投公司适用的合同条款是错误的，赣榆工投公司将工期调整与工期顺延混淆概念；2.鉴定机构的工程量价款评估三方当事人都是认可的，仅仅是工期延误的损失方面做出的评估结果是错误的，我们将结合举证及辩论进一步的说明；3.关于本案的鉴定费、案件受理费，我方认为迟延付款的责任是赣榆工投公司，应当由赣榆工投公司按照法定要求承担本案的鉴定费用与案件受理费。

玉龙公司发表答辩意见称：1.一审认定事实清楚、适用法律正确，应依法维持一审判决；2.无论合同是否有效，发包方都应当承担支付工程款义务，应发包方延误工期，因此发包方应依法承担误工费用；3.因赣榆工投公司欠工程款，所以本案鉴定费、案件受理费用应当由赣榆工投公司承担。

***向一审法院起诉请求：请求判令赣榆工投公司、玉龙公司支付所欠工程款62010171.67元及其利息（利息自2020年7月16日计算至给付之日止，按LPR利率计算），赔偿***因工期延误造成的经济损失4135200元，并由令赣榆工投公司、玉龙公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年11月30日，赣榆工投公司与玉龙公司签订建设工程施工合同，合同约定由赣榆工投公司将其建设的智慧（机电）园智慧社区项目智慧大厦工程施工发包给玉龙公司施工，承包内容包括土方、土建、电气、给排水等，计划开工日期为2017年10月18日，计划竣工日期为2018年12月11日，签约合同价为51966227.74元。该合同签订后，玉龙公司与***签订建设工程内部承包施工协议，协议约定，由玉龙公司将合同约定智慧（机电）园智慧社区项目智慧大厦工程以项目施工承包责任制的形式交由***施工，合同价款为51966227.74元，承包范围为赣榆工投公司和玉龙公司签订的建设工程施工合同及其合同附件、补充协议所载明的全部内容，***按建设单位最终结算核定的工程总价款的1.5%缴纳管理费，税款以玉龙公司作为纳税主体由***缴纳，本工程按玉龙公司与赣榆工投公司核定的最终结算造价扣除税金、相关费用和管理费后，采用全包方式承包给***使用，***自负盈亏，在履行协议期间出现的任何民事、经济、质量、安全、进度等责任均由***承担，如需垫资由***负责。2018年2月8日，玉龙公司与赣榆工投公司又签订赣榆区海头镇《智慧（机电）园智慧社区项目园区宿舍1一3#楼施工》建设工程施工合同，承包内容包括土方、土建、电气、给排水等，计划开工日期为2018年2月28日，计划竣工日期为2019年2月22日，签约合同价为57154472.63元；2018年3月30日，玉龙公司就智慧园区1-3#宿舍楼施工，与***签订了《智慧园社区1-3#宿舍楼建设工程内部承包施工协议》，协议约定由玉龙公司将合同约定智慧园社区1-3#宿舍楼建设工程以项目施工承包责任制的形式交由***施工，合同价款为57154472.63元，承包范围为赣榆工投公司、玉龙公司签订的建设工程施工合同及其合同附件、补充协议所载明的全部内容，***按建设单位最终结算核定的工程总价款的1.5%缴纳管理费，税款以玉龙公司作为纳税主体由***缴纳，本工程按玉龙公司与赣榆工投公司核定的最终结算造价扣除税金、相关费用和管理费后，采用全包方式承包给***使用，***自负盈亏，在履行协议期间出现的任何民事、经济、质量、安全、进度等责任均由***承担，如需垫资由***负责。上述两份合同均约定，工程结算审计结束后付至审定价的97%，余款质保期满后无息退款。上述合同、协议签订后，***即按合同约定组织人员进行施工，工程完工后，于2020年7月16日完成竣工验收。至今，赣榆工投公司共计支付工程款9015万元。后因工程款给付发生纠纷，玉龙公司同意由***作为实际施工人依法主张权利。为此，***于2021年4月1日诉讼至法院，要求赣榆工投公司、玉龙公司支付拖欠的工程款，本案在审理过程中，依法委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对***完成的工程量进行工程造价鉴定，经鉴定，智慧（机电）园智慧社区项目智慧大厦工程的造价为69744254.80元，智慧（机电）园智慧社区项目园区宿舍1一3#楼工程造价为73330502.13元；另对于***主张的工程延期费用进行鉴定依据的玉龙公司及连云港科力建设监理有限公司确认的塔吊租赁及管理人员费用，其鉴定造价为3756475元，该部分造价没有列入鉴定造价中。赣榆工投公司对该部分造价不予认可，对此***提供的2019年5月27日工程联系单载明智慧大厦2018年8月15日、10月29日申请两次拨款审计金额为33万元、774万元，但此两项工程款迟迟未拨，直到2019年2月份才陆续拨付，宿舍楼2018年6月、7月的工程款直到8、9月份才陆续拨付到位，9月、11月工程款直到2019年2月才支付部分工程款，至今大厦、宿舍楼还有745万元工程款未到位，由于建设单位多次未能按合同支付工程进度款导致施工单位材料被迫中断，致使工程的主要工序处于半停工状态，从而造成材料价格上涨以及大量人、机等设施待岗等待，综合以上因素，施工单位进行工期顺延申请，时间从合同竣工日期至本工程实际竣工日期，并且延期内施工的材料、人工、机械的费用按照国家政策性文件及当期赣榆区材料预算指导价进行价格调整。对该联系单，建设单位现场代表签字认可、监理单位盖章签字认可。***另提供工程延期费用的明细、管理人费用明细，该明细由监理单位盖章，但无建设单位签字确认。***因申请鉴定，支付鉴定费1229700元。

另查明，***无建设工程施工资质，其也不是玉龙公司的工作人员，其是挂靠玉龙公司施工。

一审法院认为，***无建设工程施工资质，也不是玉龙公司职工，其与玉龙公司系挂靠关系，***挂靠玉龙公司施工，故玉龙公司与赣榆工投公司签订的建设工程施工合同及***与玉龙公司签订的内部承包协议应为无效，但***已按合同约定完成施工，工程已经验收合格并交付给赣榆工投公司使用，赣榆工投公司应当按约定支付工程款。因玉龙公司不向赣榆工投公司主张工程款，且其同意由***向赣榆工投公司主张权利，故***有权向赣榆工投公司主张权利。***完成施工的工程的工程量经鉴定造价为69744254.80+73330502.13=143074756.93元，赣榆工投公司应当支付；对于***主张延期损失费用，经鉴定为3756475元，因***提供费用明细没有建设单位签字确认，但因赣榆工投公司对因其延期拨付工程款造成工程延期的事实认可、监理单位亦签字认可，一审法院对于该部分费用按鉴定价的50%认可为1878237.50元，赣榆工投公司应支付***的工程款为144952994.43元，其中包括质保金144952994.43*3%=4348589.83元，该款可待质保期满后，由盛德宝另行主张；扣除赣榆工投公司已支付的90150000元及质保金，赣榆工投公司还应支付***工程款144952994.43-90150000-4348589.83=50454404.60元，并支付***自起诉之日至给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

综上，对***诉讼请求中合理合法部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决：一、赣榆工投公司应于判决生效之日起十日内给付***工程款50454404.60元及其利息（利息自2021年4月1日计算至给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费372527元，减半收取186263.50元，由***负担36263元，赣榆工投公司负担150000元；鉴定费1229700元，由***负担229700元，赣榆工投公司负担1000000元。

本院审理期间，上诉人***提交监理日志。证明宿舍楼1-3号楼开工时间是2018年1月22日，而工程造价鉴定报告书最后部分的宿舍楼是按照开工报告的时间确定的，他的时间是2018年4月7日，因此缩短了误工期限，将误工期限由509天变为417天，开工报告仅仅备案的材料，与客观事实不符。被上诉人赣榆工投公司发表质证意见称，对监理日志的真实性、合法性、关联性均不认可，每一页仅有部分人员签字，并未加盖监理单位印章，不能达到***的证明目的，延期天数应以一审确认的为准；玉龙公司发表质证意见称，对监理日志的真实性、合法性、关联性均予以认可，可以证明实际开工日期。

赣榆工投公司、玉龙公司未提交新证据。

在本院审理期间，玉龙公司明确表示因为其与赣榆工投公司之间还有其他往来，对于涉案的工程款，***要求玉龙公司起诉赣榆工投公司，玉龙公司也不会起诉。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应为无效。本案中，依据查明的事实，***借用玉龙公司资质与赣榆工投公司签订建设工程施工合同，该施工合同应为无效。赣榆工投公司认为施工合同有效的上诉理由不能成立。工程施工过程中，因赣榆工投公司多次未能按照合同约定支付工程进度款，导致工程主要工序处于半停工状态，***以玉龙公司的名义申请工期顺延，并申请延期内施工的材料、人工、机械等得用进行调整，建设单位、建立单位、施工单位予以确认。对于延期给承包人造成的损失，赣榆工投公司应予承担。赣榆工投公司主张不应承担工期延误损失费用，没有事实和法律依据，本院对赣榆工投公司的该上诉意见亦不予采纳。

***主张鉴定机构对于延期天数的认定有误，经查，鉴定机构对于延期损失的天数认定依据开工报告载明的日期进行认定，并无不当。对***的关于延期天数的上诉意见，本院不予采纳。关于延期损失的具体数额，鉴定机构依据***的举证，认定延期损失共计3756475元，其中对于塔吊租赁费用，发包人应全部予以承担；***要求发包人承担塔吊司机的费用，因主要工程处于半停工状态，鉴定机构对于塔吊司机费用不予计取，并无不当。关于其他人员费用，因工程处于半停工状态，对于其中明显不合理的损失，发包人不应予以承担，考虑工程状态、建筑实际等因素，酌定扣减930135元。发包人应支付***各项延期损失共计2826340元。

综上，赣榆工投公司应付工程款为143074756.93元+2826340元=145901096.93元。扣除3%质保金4377032.91元，赣榆工投公司应付141524064.02元，扣除赣榆工投公司已付的90150000元，赣榆工投公司还应支付51374046.02元.

综上，***的上诉请求部分能够成立，本院依法予以支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初2928号民事判决；

二、连云港赣榆工业投资有限公司应于本判决送法之日起十日内给付***工程款51374046.02元及利息（利息自2021年4月1日计算至给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果连云港赣榆工业投资有限公司未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费372517元，减半收取186263.50元，由***负担30000元，连云港赣榆工业投资有限公司负担156263.50元；鉴定费1229700元，由***负担229700元，连云港赣榆工业投资有限公司负担1000000元；二审案件受理费24936元（***已预交24936元，连云港赣榆工业投资有限公司已预交10852元），由***负担8000元，连云港赣榆工业投资有限公司负担16936元。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱培培

审 判 员　王学明

审 判 员　吴雪莹

二〇二二年二月二十八日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　王　冰

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照以下情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……