中国石油管道局工程有限公司与江苏秦汉建设有限公司、和田家和天然气有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民事案件判决书

（2021）新32民终66号

上诉人中国石油管道局工程有限公司（以下简称中石油管道公司）因与被上诉人江苏秦汉建设有限公司（以下简称秦汉公司），被上诉人和田家和天然气有限公司（以下简称家和公司），原审被告天津大港油田集团工程建设有限责任公司（以下简称天津大港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2020）新3201民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，各方当事人均未提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中石油管道公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2020）新3201民初26号民事判决；2．依法改判：判令中石油管道公司不承担责任，判令家和公司在欠付建设工程价款范围内承担责任；3．本案一切诉讼费用由秦汉公司承担。事实和理由：1．一审法院判决适用法律错误。一审法院根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条，认定我公司未经建设单位家和公司认可，将部分工程分包给天津大港公司，属于违法分包。但是，2019年1月3日中华人民共和国住房和城乡建设部发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，其中第二十一条明确规定：“本办法自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市（2014）118号）同时废止。”一审法院适用已废止的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，认定我公司未经建设单位家和公司认可，将部分工程分包给天津大港公司，属于违法分包，适用法律明显错误，认定事实错误；2．一审法院判决突破了合同相对性。本案中，天津大港公司与秦汉公司签署了建设工程合同，我公司未与秦汉公司签订任何建设工程合同，无合同相对关系，秦汉公司突破合同相对性，向我公司主张权利，无合同和事实依据；3．一审法院判决关于家和公司的责任认定错误。一审法院以涉案工程未完成总价结算为由，认为家和公司欠付工程款数额无法确定，认定家和公司不承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，只要家和公司欠付工程款，就需要在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，欠付工程款数额无法确定，并不能成为不承担责任的免责条件。

秦汉公司辩称，一审判决适用法律和认定事实正确：1．《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律行政、法律地方性法规，自治条例和单行规章不溯及既往”。该规定体现了法不溯及既往的基本原则，法律只能适用于颁布生效后发生的行为和事件，不能用于颁布生效前发生的行为和时间。本案中，中石油管道公司与天津大港公司以及天津大港公司与秦汉公司之间的分包行为，均发生在2017年，一审法院适用分包行为发生时具有法律效力的法律，而未适用分包行为发生时仍未颁布的法律是完全正确的。按照上述法律规定，中石油管道公司与家和公司签订的建设工程施工合同，都明确约定不得分包、转包，中石油管道公司将工程分包给天津大港公司，未征得发包人认可，中石油管道公司将工程分包给天津大港公司的行为构成违法分包；2．一审法院判令中石油管道公司向秦汉公司承担连带给付责任具有事实和法律依据。本案中，中石油管道公司作为案涉项目的总承包人，对整个工程负有监督管理的职责，也是整个项目的最终受益者。故根据权责统一的原则，对案涉工程产生的违法行为，应当承担责任。中石油管道公司违反与家和公司签订的总包合同约定，将工程违法分包给天津大港油田公司，存在明显过错，而中石油管道公司的违法分包行为是大港油建公司将涉案工程再一次违法分包给秦汉公司的前提，故秦汉公司的权益受损与中石油管道公司的违法行为具有关联性，中石油管道公司依法应当对我公司承担连带清偿责任；3．中石油管道公司与我公司之间虽然不存在直接的合同关系，但是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的解释第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”的规定，我公司有权突破合同相对性原则，请求作为违法分包人的中石油管道公司承担连带给付责任，这也是该司法解释规定保护实际施工人的合法权益，维护社会稳定的应有之意义。本案各方当事人之间的违法分包关系，中石油管道公司在分包后仍参与了项目的管理和施工，是项目的最终和最大的收益方。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 天津大港公司辩称，中石油管道公司在上诉状中没有把我们列为被上诉人，对其上诉状不发表答辩意见。我们认为一审判决认定的金额还是有问题。鉴定的过程中，我们对鉴定报告提出了异议，但是一审法院没有采信我们的意见。鉴定表、鉴定报告作为调价部分的证据没有经过质证。家和公司应该在欠付工程款内承担连带责任。因为一审中秦汉公司提交了很多单据没有我们签字确认，实际上是家和公司批的材料，他们应当和秦汉公司承担相应责任，中石油管道公司承担连带责任我们服判，家和公司应当在欠款范围内承担责任，一审完全摘掉了家和公司的责任是有问题的。 家和公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予以维持。2017年5月3日中标通知书明确规定工期是150天，但是至今工程没有最终质量验收合格，中石油管道公司没有交付工程验收的材料，所以这个工程工期长达3年之久。因此，我们在本案中没有任何责任。我公司与中石油管道公司签订的合同中明确约定，本工程不允许分包，所以不管中石油管道公司将该工程分给天津大港公司也好，分给秦汉公司也好，是违法行为，我们希望依法追究其相应法律责任，而不是通过屡次上诉来将违法行为变成一个有效的行为。

秦汉公司向一审法院起诉请求：1．判令被告给付工程款6,469,127.92元及逾期付款利息566,000元（自2018年2月1日暂计算至2019年11月30日）；2．本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：中石油管道公司中标承建施工和田环城储气高压管道建设工程（和田市天然气利民工程一期）建设工程项目，建设方为家和公司，双方中标建设工程施工合同约定不得分包、转包。2017年10月10日，中石油管道公司与天津大港公司签订了《建设工程施工合同》，由天津大港公司按照约定的施工范围以包工加施工辅材的承包方式施工，合同价款为56,000,000元。2017年12月4日，天津大港公司与秦汉公司签订《建设工程分包合同》，由秦汉公司分包施工和田环城储气高压管道建设工程（和田市天然气利民工程一期）（第二标段）土建部分，具体包括：1#阀室、3#门站、4#门站总图部分（设备基础、围墙、道路、花砖、硬化、绿化、井、池等）、建筑与结构（包括装修装饰、预埋管敷设）、给排水与消防、采暖及通风，同时包含但不限于临时进场路、场地平整硬化、围挡维护、施工用水用电现场文明施工、施工资料及竣工资料编制、实验室各项试验复试等工作。具体以图纸设计的内容为准；合同价款（暂估价）为3,780,565元。秦汉公司实际施工过程中，存在项目设计变更和图纸外增量施工的情形。秦汉公司共收到涉案工程款3,134,380元。和田环城储气高压管道建设工程（和田市天然气利民工程一期）于2018年1月投入使用。

一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须有总承包单位自行完成。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定：存在下列情形之一的，属于违法分包：施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；劳务分包单位将其承包的劳务再分包的。本案中石油管道公司作为和田市环城储气高压管道建设工程（和田市天然气利民工程一期）建设工程总承包单位，未经建设单位家和公司认可，违反合同约定，将部分工程分包给天津大港公司，属于违法分包；天津大港公司将分包部分工程再次分包给秦汉公司，依法应认定为违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定：承包人非法转包、违法转包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。天津大港公司与秦汉公司签订的《建设工程分包合同》应依法认定为无效，秦汉公司是涉案工程的实际施工人。涉案工程于2018年1月份交付使用，秦汉公司以2018年2月1日作为应付款时间，并以此时间作为欠付工程款利息计付时间，符合法律规定。中博信工程项目管理（北京）有限公司中博信鉴字（2020）837号造价鉴定意见书确认的涉案工程造价为7,383,157.69元，核减秦汉公司已收到的工程款为3,134,380元，剩余工程款4,248,777.69元，天津大港公司应当给付。秦汉公司主张自2018年2月1日起止2019年11月30日的欠付工程款利息323,261元，予以支持，天津大港公司应当给付。中石油管道公司作为和田市环城储气高压管道建设工程（和田市天然气利民工程一期）建设工程总承包单位、涉案工程的受益人和违法分包的主要过错方，应对以上应付工程款利息承担连带给付责任。因和田市环城储气高压管道建设工程（和田市天然气利民工程一期）至今未完成整套工程总价结算，家和公司欠付工程款数额目前无法确定，秦汉公司要求家和公司承担连带给付责任的主张，不予支持。遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、天津大港油田集团工程建设有限责任公司于判决生效之日起十日内向江苏秦汉建设有限公司支付工程款4,248,777.69元及利息323,261元；二、中国石油管道局工程有限公司对以上债务承担连带给付责任；三、驳回江苏秦汉建设有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费30,523元，江苏秦汉建设有限公司负担10,683元，由天津大港油田集团工程建设有限责任公司、中国石油管道局工程有限公司共同负担19,840元。鉴定费120,000元，由天津大港油田集团工程建设有限责任公司、中国石油管道局工程有限公司共同负担。

本院认为，本案中，家和公司作为发包人，其将涉案工程发包给中石油管道公司施工，符合我国相关法律规定。但是，中石油管道公司在承包涉案工程后，以分包的名义将部分工程转包给天津大港公司，其上述行为违反了其与发包人家和公司签订的建设工程施工合同中关于工程不得转包的约定。同时，《中华人民共和国建筑法》第二十八条也规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”中石油管道公司的上述行为也违反了法律的禁止性规定，属于非法转包，故一审判决认定中石油管道公司与天津大港公司签订施工合同的行为系非法转包并无不当。中石油管道公司关于一审认定该事实存在错误的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。中石油管道公司作为总承包人，将涉案工程违法转包，导致工程再次被分包，并且中石油管道公司怠于向发包方主张权利，如果中石油管道公司一直不向发包方主张权利，势必会造成秦汉公司主张工程款的权利得不到实现，秦汉公司的债权迟迟不能得到清偿，其合法权益必将受到侵害。因此，中石油管道公司对本案工程款的拖欠存在过错，依法应向秦汉公司承担连带付款责任。据此，中石油管道公司关于其不应当承担连带责任的主张不成立，本院不予支持。 本案中，虽然家和公司向中石油管道公司只支付了部分合同价款，但是截止本案二审庭审结束，家和公司与中石油管道公司，中石油管道公司与天津大港公司之间并未进行结算，而家和公司与中石油管道公司，中石油管道公司与天津大港公司之间的法律关系，与本案审查的法律关系并非同一法律关系，无法在本案中查明家和公司欠付工程价款的具体数额，秦汉公司与家和公司之间的权利义务并不明确。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，在无法查明发包人欠付工程的具体数额的情况下，一审法院未判令家和公司对秦汉公司承担付款责任并无不当，应予维持。中石油管道公司关于家和公司应当承担连带责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 另外，一审法院于2020年1月15日依法适用简易程序公开开庭审理本案之后，因涉及鉴定问题于2020年10月22日依法转为普通程序公开开庭进行了审理。本案一审诉讼标的额为工程款6469127.92元及逾期付款利息566000元，共计7035127.92元。按照《诉讼费用交纳办法》的规定，秦汉公司应缴纳的诉讼费为61045.90元。一审判决按照简易程序的标准收取30523元，不符合规定，本院予以纠正。 综上，中石油管道公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予以维持。经过本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条的规定，判决如下：

本院二审期间，当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 与一审查明的事实一致。一审判决认定的事实，有经一审法院庭审举证、质证并已在一审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 另查明，经新疆维吾尔自治区和田市人民法院委托中博信工程项目管理（北京）有限公司对秦汉公司实际施工的工程量和工程造价进行司法鉴定，该公司就经鉴定出具中博信鉴字（2020）837号造价鉴定意见书，确认秦汉公司施工部分的工程造价为7,383,157.69元。

驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费61045.90元，其中21366.90元由江苏秦汉建设有限公司负担，39679元由天津大港油田集团工程建设有限责任公司。鉴定费120000元，由天津大港油田集团工程建设有限责任公司负担。二审案件受理费43376.31元，由上诉人中国石油管道局工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　张　　 秉　　 年 审 判 员 　热依汗古力吐尔洪 审 判 员 　常　　 喜　　 盈

书 记 员　 马　　 家　　 丽