某某盛源水产有限公司、某某市天鹅湖建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁10民终2742号

上诉人（原审原告）：**盛源水产有限公司，住所地**市成山镇正阳东路999号。

法定代表人：李永胜，经理。

委托诉讼代理人：王景丽，山东圣广律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**市天鹅湖建筑工程有限公司，住所地**市天鹅湖开发区。

法定代表人：魏永亮，总经理。

委托诉讼代理人：刘金玲，山东德衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：战明，山东德衡律师事务所律师。

原审第三人：**市信达食品有限公司，住所地**市成山镇成大路550号。

法定代表人：鞠世君，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郑娟，女，系该公司员工。

原审第三人：福州永可丰海珍品养殖有限公司，住所地福建省连江县苔录镇后湾村。

法定代表人：吴永寿，经理。

上诉人**盛源水产有限公司（以下简称盛源公司）、**市天鹅湖建筑工程有限公司（以下简称天鹅湖公司）及原审第三人**市信达食品有限公司（以下简称信达公司）、福州永可丰海珍品养殖有限公司（以下简称永可丰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2020）鲁1082民初7034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

盛源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：（2018）鲁1082民初6789号生效判决已认定天鹅湖公司建设的10个冷库存在严重质量问题且盛源公司未曾使用，基于该认定，上述生效判决支持了盛源公司因此租赁两个冷库使用而造成的损失196万元。本案一审判决再次认定因天鹅湖公司施工的冷库存在严重质量问题无法使用，应当承担修复义务及由此产生迟延交付违约责任，但一审判决只将冷库部分工程款按贷款利率计算的利息认定为天鹅湖公司违约给盛源公司造成的损失，不公平、不合理。一、一审判决认定“原告关于实际租赁冷库的损失已经（2018）鲁1082民初6789号（以下简称6789号）生效判决认定为196万元，并抵扣了原告的工程款，原告关于冷库逾期交付的影响其生产使用的损失已经获得赔偿”是错误的。盛源公司建设的冷库包括A区、B区，有两个海产品加工车间和10个冷库。盛源公司建设如此规模的冷库，一是用于自己加工生产（仅需使用两个冷库），二是对外出租获取收益（余下8个冷库）。因天鹅湖公司承建的冷库存在严重质量问题无法使用，盛源公司迫不得已在外租赁了两个冷库存放自己加工生产的产品并为此支付租金196万元，该196万元只是盛源公司损失的一部分，即其中两个冷库无法使用产生的损失，6789号案件仅对该部分损失作出判决，其他冷库因存在质量问题无法对外出租获取租金收益的损失由于涉及到案外人（本案第三人），6789号案件并未处理。因此，盛源公司因冷库存在质量问题无法使用产生的损失在6789号案件中并未全部获得赔偿。盛源公司建设10个冷库的目的是用于生产经营，存放自己生产的产品是盛源公司生产经营的一部分，将余下冷库用于出租以获取租金收益也是盛源公司生产经营的一部分，一审法院仅认为盛源公司自己使用冷库是生产经营，将冷库对外出租并非生产经营是片面的、不公平的。二、一审法院判决认定“双方合同并未约定违约责任，可见双方对于违约可能承担违约责任没有形成合意，被告不应当也不可能预见到除了赔偿被告不能直接使用冷库的损失之外还需按照承租或出租冷库租金标准承担违约责任。原告主张的违约责任计算方式超出了合同缔结时被告可预见范围，于理不合，本院不予支持”是错误的。首先，双方签订的《建设工程施工合同》通用条款14.2约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”；第35.2条承包人违约部分第1项第（1）款约定：“本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工”；第（2）项约定：“本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准”；第2款约定：“承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法”。一审法院无视合同条款，认为双方未约定违约责任，与事实不符。退一步讲，即使双方合同没有约定违约责任，天鹅湖公司未如期交付符合合同约定质量标准的冷库，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条的规定，天鹅湖公司也应赔偿因违约给盛源公司造成的损失。其次，冷库转租的损失，是否是天鹅湖公司在合同缔结时可预见的损失。盛源公司认为天鹅湖公司当然能预见到。《民法典理解与适用》中对“可预见性标准”的理解从“预见的主体、预见的时间、预见的内容、预见的判断标准”四个方面进行了非常详细的说明。1.预见的判断标准：“违约方是否预见到或者是否应当预见到，须由受害方承担举证责任。裁判者通常应当依据相对客观的标准进行判断，仅在特定情形下需要依据主观标准进行判断。依据相对客观的标准进行判断，就是指以社会一般人的预见能力为标准进行判断，也就是说以抽象的理性人、常人、善良家父之类标准进行判断。特定情形下需要依据主观标准进行判断，在具体个案中也需要基于当事人的身份、职业及相互之间的了解情况等，考虑违约方的特殊预见能力。如果违约方的预见能力高于一般人的预见能力，就应当按照其实际的预见能力来确定损害赔偿的范围。不过对于违约方的特殊预见能力仍应由受害方承担举证责任。如果受害方不能举证证明违约方具备高于一般人的预见能力时，则应以社会一般人的预见能力为准。”本案中，天鹅湖公司能够预见到盛源公司建造冷库的目的，就是为了使用冷库而盈利，盛源公司不可能花费如此具大的代价建造冷库而不使用。2.预见的内容：通说认为，只需要预见到或应当预见到损害的类型，不需要预见到或应当预见到损害的程度，即不需要预见到或应当预见到损害的具体数额。天鹅湖公司作为建设单位，其应当知道盛源公司要么自用，要么出租冷库，因此其对该“可得利益”应当预见到。一审判决认为不应当预见到是不正确的。买卖合同当事人之间的利益关系，在交易关系发展的不同阶段，主要会涉及返还利益、依赖利益、因有利益、履行利益以及可得利益等不同的利益类型。其中，可得利益指可得利益仅限于未来可以得到的利益，不包括履行本身获得的利益，而主要是指获取利润所对应的利益。由于一方违约，受害人不能取得合同规定应交付的财产，造成其生产经营活动中断或从事该活动的基础和条件丧失，从而导致利润损失，这就是一种可得利益损失。可得利益具有如下特点：第一，可得利益是一种未来利益。它在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行才能得以实现。第二，可得利益必须具有一定的确定性。在合同法中，任何需要补救的损害都必须具有一定程度的确定性，否则是不能要求赔偿的。《民法典理解与适用》中称，对于可得利益的计算，《民商事合同指导意见》明确指出：“根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利益损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售的可得利益损失通常属于转售利润损失。”从最高院的上述陈述中，明显可以看出，先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成车售合同的可得利益损失是违约责任的范围。而基本同样的法理，建造了冷库后，转租的可得利益也应属于类似转售利润损失，即天鹅湖公司违约造成盛源公司损失的范围，应当包含冷库使用的损失，该使用包含自用、转租。至于法院认为“根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑工程未经验收合格，不得投入使用，而原告在工程未经验收合格的情况下，与永可丰公司信达公司签订租赁合同，违反法律的强制性规定，不能依据该合同约定产生合理的期待权”，更是无稽之谈，按照双方签订的《建设工程施工合同》，盛源公司有理由相信天鹅湖公司能够按照合同约定工期交付合格工程的情况下，与永可丰公司和信达公司签订出租合同并约定在2015年5月之后交付使用，符合常理，因为天鹅湖公司的违约行为导致盛源公司与第三方的租赁合同不能履行，由此造成的损失，天鹅湖公司理应赔偿。一审判决适用建筑工程未经验收合格不能投入使用的规定与本案事实不符。再次，如上所述，因盛源公司对外出租冷库的损失天鹅湖公司应该赔偿，故盛源公司要求按照承租或出租冷库的租金标准承担违约责任是合理的。此前生效判决认定天鹅湖公司应当赔偿盛源公司因无法使用2个冷库而导致的另行租赁冷库的损失196万元。实际上，该标准已对其他冷库损失进行了界定，只是在此前生效判决中，因其他冷库未能使用的损失涉及到案外人而未能一并解决。如果一审法院认为不能按此前生效判决认定的租金标准计算，也不能按盛源公司主张的标准计算，那么可以委托鉴定机构对盛源公司冷库在当时的租金标准和出租率进行评估鉴定。盛源公司考虑了冷库出租时的空置可能，只主张了6个冷库的出租损失，并且也向一审法院提出，如果认为按盛源公司主张的标准计算不妥，盛源公司可以申请对涉案冷库在当时的租金价格进行鉴定，但一审法院回复此前生效判决已对租金标准进行了认定，无需再申请鉴定。盛源公司建设涉案工程的目的，是将原有土地使用权和投入的资金转化为海产品加工车间及冷库等，并使用加工车间和冷库等进行生产经营以获取更大的收益。且不说双方合同按约履行后盛源公司可以获得的后期收益，单是按一审法院的判决思路，盛源公司在A、B区不包括海产品加工车间的投入至少有三部分3000多万元，包括土地使用权部分约600万元，盛源公司单独外包及自购部分11907018元（包括双体板1552994元、防水1800000元、保温2682712元、玻璃钢182496元，冷库制冷设备购买安装4620000元，冷库门720000元，吊顶349356元），盛源公司应支付给天鹅湖公司的工程款部分13580588.30元，这些都是盛源公司为涉案工程质量不合格而投入的资金，以上损失系天鹅湖公司造成。因天鹅湖公司的过错，冷库整整5、6年无法使用，按每个冷库每年26万元计算（该标准远远低于当地冷库的市场租赁价格），5年半（从应该交付的2015年4月计算至2020年10月，未包括冷库的合理修复时间）的损失就是1430万元。即使按一审确定的计算方式，3000多万元的利息损失为800余万元，一审仅判令天鹅湖公司承担300余万元损失是错误的。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。

天鹅湖公司辩称，盛源公司未履行其法定义务，依法不能使用冷库，天鹅湖公司依法不承担违约责任。《中华人民共和国民法典》第799条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用。未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。根据生效的（2021）鲁1082民初338号民事判决书，涉案工程验收应适用国家标准《建设建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第6.0.5、6.0.6条。因此涉案工程因根据该标准进行验收合格后方可交付使用。根据《民法典的理解和适用》对上述条款的理解，建设工程竣工验收一般包括竣工预验收和验收两个阶段。实践中，建设工程竣工后，监理工程师按照承包人自检验收合格后提交的单位工程竣工验收申请表，审查资料并进行现场检查，如果经检查建设工程存在问题，项目监理单位应当就存在的问题提出书面意见，并签发监理工程师通知书要求承包人限期整改。承包人整改完毕后，编制《建设工程竣工验收报告》，交监理工程师审查，由项目总监签署意见后提交建设单位。正式的建设工程竣工验收由建设单位负责组织实施，由监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位参加。另外生效的（2021）鲁1082民初338号民事判决书已经认定，2015年4月26日天湖公司向监理公司提交工程竣工保验单，但盛源公司至今未组织竣工验收和正式验收。因此涉案工程至今未进行竣工验收的原因在于盛源公司，是盛源公司为了阻却竣工验收结算条件的成就，恶意不启动竣工验收程序造成的。天鹅湖公司依法履行了申请工程验收的义务，盛源公司未组织竣工验收，未向天鹅湖公司足额支付工程款，盛源公司首先违约，天鹅湖公司没有向盛源公司交付涉案工程的义务。涉案工程因未经竣工验收合格，不符合法定的使用条件，依法根本不能使用，包括既不能自己使用也不能出租给第三方使用，因此天鹅湖公司不应承担违约责任。

信达公司述称，请求法院依法裁判。

永可丰公司未予述辩。

天鹅湖公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回盛源公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对于建设工程完工至交付的工序，以及在此期间天鹅湖公司和盛源公司的权利义务认定错误。生效的（2021）鲁1082民初338号民事判决书已经认定：涉案工程的验收程序适用《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第6.0.5条、第6.0.6条，以及威海市建设工程质量造价监督管理站《关于做好建筑工程竣工预验收工作的通知》第二条的规定。结合《建设工程施工合同》通用条款33.1、33.2条，涉案工程竣工验收至交付的程序为：（1）单位工程完工后，施工单位应组织有关人员进行自检，自检合格后，向监理单位提交报审资料，申请竣工预验收；（2）总监理工程师组织各专业监理工程师对工程质量进行竣工预验收；（3）工程存在施工质量问题时，由施工单位整改；（4）整改完毕后，由施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收；（5）建设单位收到工程竣工报告后，由建设单位项目负责人组织监理、施工、设计、勘察等单位项目负责人进行单位工程验权；（6）工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，双方进行工程竣工结算；（7）承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。从上述程序可以看出，建设工程从完工到交付要历经以下八个步骤：第一，施工单位向监理单位申请竣工预验收；第二，监理单位组织预验收；第三，施工单位整改；第四，施工单位向建设单位申请竣工验收；第五，建设单位组织竣工验收；第六，工程竣工结算；第七，建设单位向施工单位支付工程结算款；第八，施工单位向建设单位交付建设工程。本案已经查明，天鹅湖公司在2015年4月26日完工并向监理单位申请竣工预验收，履行了第一步骤，但之后因盛源公司故意促使竣工付款条件不成就，导致第二至第七步骤无法进行，而根据盛源公司的请求，天鹅湖公司在盛源公司连进度款都尚未付清的情况下，善良地提前履行了第八步骤，将涉案工程交付给了盛源公司，因此天鹅湖公司在2015年4月就已履行了当时应履行的全部义务（对于预验收后的整改义务，只有在预验收开始后方可进行）。而对于盛源公司来说，其在天鹅湖公司提交竣工预验收申请后，必须履行竣工预验收、竣工验收、工程结算、支付工程结算款的义务，方有权取得涉案工程，也就是在“涉案工程客观上已竣工验收合格”、“已向天鹅湖公司支付竣工结算款”两个条件均具备的条件下，方可依据《建筑法》第六十一条第二款的规定使用涉案工程。建设工程竣工验收的时间通常较长，竣工结算通常需要几个月，只有盛源公司先行向天鹅湖公司履行支付工程结算款的义务后，天鹅湖公司才产生交付涉案工程的义务。因此，从涉案工程完工到盛源公司可以依法使用，要经过漫长的时间，并需盛源公司履行大量的义务。天鹅湖公司向监理单位申请建设工程预验收仅是该工作的起点，此后主要义务转移到盛源公司，在工程验收程序正常进行的情况下，天鹅湖公司只需承担预验收中发现的质量瑕疵的整改义务。一审法院将天鹅湖公司申请建设工程预验收、提前向盛源公司实际交付涉案工程的日期认定为盛源公司可以依法使用涉案工程的日期，从该日开始计算天鹅湖公司的违约时间，属于认定事实错误、适用法律错误。这相当于一审法院要求天鹅湖公司在申请工程竣工预验收时涉案工程毫无质量瑕疵，盛源公司可不办理任何竣工验收手续便投入使用，且不给天鹅湖公司任何工程质量瑕疵整改机会。由此可见，一审判决严重违反法律规定和工程管理实践，其最终结果是惩罚了按时完工、按时依法申请竣工预验收且善意无防备地提前交付涉案工程的天鹅湖公司，却保护拒不履行竣工验收义务、拒不进行工程结算、不支付工程进度款和结算款，甚至不履行生效判决确定的应付工程款，严重违约的盛源公司。二、一审判决对于涉案冷库车间A区、B区是否已实际使用，以及冷库车间A区、B区存在的质量瑕疵是否属于地基基础和主体结构问题认定事实错误。（一）以下证据可以证明，涉案冷库车间A区、B区已在2015年4月实际使用：1.综合原审一审（案号2016鲁1082民初2254号）时**法院调取的盛源公司2015-2017年电费情况，以及**法院（2021）鲁1082民初338号案件调取的2017-2021年盛源公司电费情况，可以看出2015年至2021年间，4月至9月的电费均是2015年最高，其次是2016年6月至9月的电费相对于其后年份也是最高的，充分说明2015年4月至2017年9月期间，盛源公司充分使用了涉案冷库进行生产经营。因为如果按照重审一、二审法院关于所产生电费只是因为保证设备安全而进行了拉温管理，则每年同等月份的电费、不同月份之间的电费均应当差距不大，如此巨额的电费差距只能说明冷库采取了制冷措施。2.天鹅湖公司在原审一审向法庭提交的“盛源水产签证资料”证明：在2015年4月25日前，盛源公司已在涉案车间内安装使用了海带腌渍机械设备和汤锅。3.盛源公司提供的李永胜与刘玉同的录音证据中，刘玉同说“没寻思是弄海带的，谁知道盐海带那个水能直流，那个坡根本不够用”，说明盛源公司使用冷库车间冷藏储存盐渍海带。4.该案2016年5月起诉后，为查明盛源公司是否将涉案工程投入使用，天鹅湖公司在2016年6月就向原审法院提交了《现场勘验申请书》，但原审法院却一直置之不理，直到2017年10月18日，才进行了现场勘验（2016年下半年在天鹅湖公司多次催促下，一审法院曾让天鹅湖公司代理律师专门从青岛回来参加现场勘验，但代理律师到达法院后，一审法院却说盛源公司不让天鹅湖公司的人去，因此取消了现场勘验）。这充分说明，盛源公司在此期间一直使用冷库，为逃避擅自使用的法律责任，盛源公司在2017年10月18日前不同意进行现场勘验，并清理了冷库内的物资，以造成未曾使用冷库盛放物资的假象。综上，上述证据互相印证，2015年4月冷库已投入使用，不能单纯以现场勘验时冷库内无物资就认定冷库未使用。（二）涉案冷库车间A区、B区地面、外墙质量瑕疵属于建筑装饰装修工程，不属于地基基础和主体结构。工程住房和城乡建设部2010年7月1日实施的《建筑工程资料管理规程》附录A.3分部（子分部）工程代号索引中表A.3.1分部（子分部）工程代号索引表中分部工程代号01（地基与基础）项下的地基基础包括9类，分别是01无支护土方，02有支护土方，03地基及基础处理，04桩基，05地下防水，06混凝土基础，07砌体基础，08钢（管）混凝土，09钢结构：分部工程代号02主体结构项下包括6类，分别是01混凝土结构，02劲钢（管）混凝土结构，03砌体结构，04钢结构，05木结构，06网架和索膜结构；分部工程代号03建筑装饰装修项下包括10类，分别是01地面，02抹灰，03门窗，04吊顶，05轻质隔墙，06饰面板（砖），07幕墙，08涂饰，09裱糊与软包，10细部。具体到本案，冷库车间A区、B区地面的质量瑕疵根据《建筑工程资料管理规程》属于建筑装饰装修工程。对于冷库车间A区、B区外墙存在裂缝，潍坊求是建筑工程司法鉴定所2017年2月22日出具的鉴定报告认定冷库车间A区、B区外墙存在裂缝，2019年10月27日，山东省建筑设计研究院有限公司根据**法院的委托，对潍坊求是建筑工程司法鉴定所的鉴定报告进行复检，并对盛源公司新提出的质量问题进行司法鉴定，最终出具的《**盛源水产有限公司厂区工程质量鉴定之修复方案》，只认定海产品加工车间外墙存在的内外通透裂缝属于主体结构问题，冷库车间A区、B区外墙存在的裂缝不属于主体结构问题。三、一审判决对天鹅湖公司申请竣工预验收及交付行为的性质、法律后果，认定事实、适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据上述规定，在天鹅湖公司2015年4月26日提交竣工验收报告并实际交付建设工程的情况下，涉案工程应以2015年4月26日为天鹅湖公司的竣工日期、交付日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”鉴于冷库车间A区、B区已于2015年4月开始被盛源公司使用，且均不属于地基基础和主体结构工程，其存在的质量瑕疵也不属于保修期内新出现的问题，因此根据上述规定，天鹅湖公司依法不应对冷库车间A区、B区车间承担任何责任。四、因盛源公司违约导致本案诉讼，对诉讼过程中的损失应由盛源公司自行承担。生效的（2020）鲁10民终1992号民事判决书认定，盛源公司应付天鹅湖公司工程款23874063.54元，已付13533048.20元，欠付天鹅湖公司工程款10341015.34元。这说明在天鹅湖公司2016年4月起诉盛源公司之时，盛源公司已付款仅占应付款的56.68%，尚且达不到《建设工程施工合同》专用条款第26条规定的70%的进度款的比例，欠付款项甚至接近了冷库车间A区、B区的总造价，因此盛源公司欠付天鹅湖公司工程款，已构成严重违约，天鹅湖公司根据《建设工程施工合同》通用条款第26.4条的规定有权停止施工，没有继续垫资、完成涉案工程施工的义务，更勿论向盛源公司交付涉案工程、满足其使用要求。另外，生效的（2021）鲁1082民初338号民事判决书认定：涉案工程在2015年4月26日完工交付，直至2016年4月天鹅湖公司提起诉讼，盛源公司未曾组织验收。在整个诉讼过程中，盛源公司为拖延支付工程款项，拒不同意与天鹅湖公司和解，严重拖延案件诉讼进程。基于该案是因盛源公司违约拒不组织竣工验收、拒不结算和支付工程款引起，盛源公司应对诉讼期间的损失自行承担，与天鹅湖公司无关。综上，在盛源公司未按期支付工程预付款，违约不组织验收、不进行竣工结算且未经验收提前违法使用涉案工程（包括冷库车间A区、B区）的情况下，天鹅湖公司无交付涉案工程的义务，且对不属于地基基础和主体结构工程的冷库车间A区、B区地面不承担修复义务，涉案工程应视为天鹅湖公司在2015年4月26日已竣工交付。

盛源公司辩称，天鹅湖公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。一、一审法院对天鹅湖公司和盛源公司的权利义务认定正确。首先，已经生效的（2018）鲁1082民初6789号民事判决书认定了天鹅湖公司施工的涉案工程冷库车间A区、B区，存在影响使用且无法验收的严重质量问题，天鹅湖公司无视生效判决，将工程无法验收的责任推到盛源公司一方，与事实不符。其次，一审法院依据上述生效判决书认定的事实，自2015年5月1日计算天鹅湖公司的违约时间，并无不当。天鹅湖公司认为从2015年5月1日计算违约时间没有给天鹅湖公司工程质量瑕疵整改时间和机会也是错误的，因产生质量问题的过错方系天鹅湖公司。天鹅湖公司整改该质量问题的时间应计算在违约期间内。盛源公司主张的违约时间即截止到2020年9月30日并没有延长到质量问题整改完毕的合理期间，对该期间的违约损失，盛源公司保留继续主张的权利。二、对天鹅湖公司上诉理由第二、三、四条的意见，同第一条，涉案工程存在严重质量问题没有整改且影响验收，盛源公司对冷库车间A区、B区也没有擅自使用，双方此前诉讼的生效判决书也对相关事实作出了认定，一审法院据此判决没有错误。

信达公司辩称，请求法院依法裁判。

永可丰公司未予述辩。

盛源公司向一审法院起诉请求：判令天鹅湖公司赔偿因施工冷库车间存在质量问题导致无法使用给盛源公司造成的应收租金损失8469914元，向外支付违约金损失750000元，合计9219914元。

一审法院认定事实：盛源公司于2003年3月26日登记成立，系涉案工程发包方，天鹅湖公司系涉案工程承包方。涉案工程建于盛源公司院内，盛源公司内原有加工车间一处，主要进行海带切丝以及海带烘干加工，为增设盐渍海带生产线，盛源公司在院内开始增建涉案工程。2013年7月，天鹅湖公司进入涉案工程工地进行施工。2014年3月14日，盛源公司通过招标方式确认中标单位为本案天鹅湖公司，同时将签订日期为2013年6月30日的建设工程施工合同报至建设部门进行备案。2014年3月5日，盛源公司与天鹅湖公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》一份，涉案工程非必须进行招投标的项目。合同第一部分为《协议书》，主要约定：天鹅湖公司承包盛源公司位于**市成山镇龙眼港加工区的冷库车间A区（包括海产品加工车间和四个冷库）、冷库车间B区（包括理鱼车间和六个冷库）、职工公寓、办公楼、锅炉房工程。承包范围为土建、水电暖安装（保温门窗、屋面板、防水、钢吊车梁等工程由发包方单独分包）。开工日期定于2013年7月6日，冷库车间A区、土建工程于2014年5月底前完工，职工公寓、办公楼、土建工程于2014年8月底前完工。双方签订的合同对工期延误的违约责任没有约定。

工程开工后，盛源公司委托北京建扶工程建设监理公司对涉案工程进行监理。在此期间，天鹅湖公司还根据签证或口头约定对消防泵房、导流池、污水池、卤水池等附属及零星工程进行了施工。2014年12月23日、4月28日，盛源公司与天鹅湖公司分别签署《协议书》、《签证》一份，特别约定冷库、厂区院内混凝土地面由天鹅湖公司施工及施工标准、质量责任、计价方式等内容。2015年4月26日，天鹅湖公司向监理公司提交工程竣工报验单，监理公司在未组织验收的情况下，出于将来方便验收的目的，在涉案工程竣工报验单上盖章确认。此后涉案工程一直未能进行竣工验收，双方就工程结算、工程质量验收多次协商未果，直至2016年4月22日，天鹅湖公司向一审法院提起诉讼，要求：1.依法确认天鹅湖公司对盛源公司冷库、车间A区、B区、职工公寓、办公楼、锅炉房享有建设工程优先权；2.判令盛源公司给付天鹅湖公司工程款12494953.80元并支付逾期付款利息。一审法院作出（2016）鲁1082民初2254号判决后，天鹅湖公司不服，提出上诉，威海市中级人民法院审理后，裁定撤销原判，发回一审法院重审。

在该案原审及重审中，盛源公司提出质量抗辩及反诉，一审法院根据盛源公司申请，委托鉴定机构对天鹅湖公司施工的涉案工程质量问题进行鉴定。鉴定意见为1、冷库车间A区、冷库车间B区的外墙、月台地面及顶板存在裂缝，影响使用功能，室内地面存在相对高度差，且超出规范规定允许偏差，室内地面存在露筋、钢筋泛锈现象，均不符合国家相关规范规定；2、海产品加工车间外墙、室内地面存在裂缝，影响使用功能，水池池壁存在防水抹面掉皮现象，均不符合国家相关规范规定；3、理鱼车间外墙存在裂缝，影响使用功能，水磨石地面及踢脚线存在裂缝，地漏高出地面，影响使用功能，室内地面与墙夹角做法不符合设计要求，均不符合国家相关规范规定；4、锅炉房外墙存在裂缝，影响使用功能，不符合国家相关规范规定；5、泵房外墙存在裂缝，影响使用功能，不符合国家相关规范规定；6、厂区地面存在裂缝，不符合国家相关规范规定；7、循环水池顶部存在露筋、钢筋泛锈、梁顶面箍筋截断现象，影响构件承载能力，不符合国家相关规范规定；8、职工公寓餐厅及公寓地面、墙面瓷砖存在空鼓现象，且空鼓率超出规范规定，不符合国家相关规范规定。存在多处质量问题。

在原审和二审过程中，双方除对质量问题有争议外，对与盛源公司是否投入使用及使用范围也有争议。盛源公司仅认可锅炉房、办公楼一楼职工餐厅、办公室、财务室、海产品加工车间（俗称盐渍车间）已投入使用，对除此以外的部分，尤其是冷库车间，以地面坡度施工存在严重质量问题，根本无法使用为由坚称未投入使用。天鹅湖公司则坚持涉案工程已被盛源公司全部投入使用。一审法院综合双方证据及调取的盛源公司2015年3月至2017年2月用电情况，认定因天鹅湖公司施工的冷库车间地面存在严重质量问题，盛源公司无法对该部分冷库车间投入使用，进而不构成“擅自使用”，同时认定盛源公司对其余工程构成“擅自使用”。

盛源公司就此反诉要求天鹅湖公司赔偿冷库无法使用主张两项损失，一是冷库无法使用导致对外承担可得租金及违约金损失，盛源公司主张其与信达公司、永可丰公司分别签订的冷库出租合同，因冷库工程存在质量问题，导致租赁合同不能履行，为此支付违约金（其中信达公司20万元、永可丰公司55万元），要求天鹅湖公司按照租赁合同租金标准赔偿不能交付冷库的租金损失及已付违约金。盛源公司为此提供了租赁合同及支付违约金收款收据和银行汇款凭据等在案佐证。

二是因涉案工程中冷库无法使用造成承租损失，一审法院最终认定，经调取盛源公司**农商行银行账户和工商银行账户流水明细后，查实盛源公司银行流水与盛源公司与案外人**锦江贸易有限公司（以下简称锦江公司）、**海丰实业有限公司（以下简称海丰公司）分别签订的承租合同以及盛源公向锦江公司、海丰公司支付租金的收款收据、发票和机打银行汇款凭据（均为机打凭据，付款用途一栏均打印冷库费或冷库租赁费），能够相互印证，且租金标准与案外人锦江公司与案外另一承租方**市道玖水产品有限公司（以下简称道玖公司）的租金标准一致，故对四份承租合同及合同所证明的租赁事实、支付租金196万元予以认定。

一审法院于2020年4月16日作出（2018）鲁1082民初6789号民事判决及民事裁定，判决盛源公司支付天鹅湖公司工程款10340105.34元，并按银行同期贷款利率标准支付逾期付款利息；天鹅湖公司支付盛源公司维修费3398168.76元、承租费1960000元。该判决同时认定除因冷库A区、冷库B区因质量问题未投入使用，其余部分均投入使用。其中未使用冷库车间工程造价为13580588.3元。同时以涉及案外人利益为由，裁定驳回盛源公司要求天鹅湖公司赔偿对外出租冷库的租金损失的起诉。

盛源公司和天鹅湖公司均不服，提起上诉，威海市中级人民法院审理后，于2020年9月28日作出（2020）鲁10民终1992号民事判决，驳回上诉，维持原判。

本案中，盛源公司再次提交其与信达公司、永可丰公司分别签订的出租合同以及盛源公司向信达公司、永可丰公司支付违约金的收款收据和银行汇款凭据（其中给永可丰公司汇款的凭据为机打凭据，其上记载用途为违约金），以证明因涉案工程中冷库无法使用，造成盛源公司向承租人支付冷库无法出租的违约金，同时盛源公司还丧失了截止2020年10月1日可得租金收益共计9219914元。出租合同共两份，其中信达公司合同于2016年2月20日签订，租赁期自2016年6月1日起24个月，约定租金收益方式为3号冷库每年租金23万元，4号冷库每年租金30万元，租赁期内租金共计106万元，违约责任为任一方违约需向另一方按合同总租金20%支付违约金；永可丰公司合同于2015年3月5日签订，租赁期自2015年5月1日起32个月，共出租5-8号4个冷库，每个冷库年租金26万元，约定租金收益方式为分五期支付租金，合计金额为2773248元，违约责任为在租赁期内出租方非因转让冷库的情况，擅自解除合同，提前收回该冷库，出租方应退还剩余租金以及未使用费用，同时按合同总租金的20%支付违约金。

本案诉讼中，天鹅湖公司以盛源公司与信达公司、永可丰公司之间签订虚假租赁合同、以虚假租赁事实起诉天鹅湖公司构成虚假诉讼为由，向**市公安局报案，该局经审查后，作出不予立案决定。一审法院向该局调取了调查笔录，盛源公司对于调查笔录真实性无异议，天鹅湖公司坚持认为盛源公司人员及信达公司、永可丰公司人员陈述不实，盛源公司与信达公司、永可丰公司签订的租赁合同与法院认定有效的真实履行的盛源公司租赁锦江公司冷库合同条款、履行义务先后顺序、违约金约定明显不同、盛源公司与第三人履行义务的方式及抗辩明显与常理不符。

另查明，涉案工程具有国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。

再查明，2015年至2019年中国人民银行5年以上期贷款基准利率变动情况如下：2015年5月1日5.9%、2015年5月11日5.65%、2015年6月28日5.4%、2015年8月26日5.15%、2015年10月24日4.9%；2019年至今银行同业拆借中心公布的5年期贷款市场报价利率变动情况如下：2019年8月20日4.85%、2019年11月20日4.80%、2020年2月20日4.75%、2020年4月20日4.70%、2020年5月20日至今4.65%。

一审法院认为，盛源公司、天鹅湖公司之间的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，应为合法有效。本案涉及的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，应当适用当时的法律。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。因此盛源公司要求天鹅湖公司赔偿的包含已赔偿第三人违约金在内的租金损失，实质上是追索天鹅湖公司施工质量不合格而导致工程逾期交付形成的违约责任。故本案争议焦点为盛源公司要求天鹅湖公司承担的工程逾期交付违约责任能否成立及责任认定。

关于第一个争议焦点，天鹅湖公司作为施工单位负有保证施工质量和按期完工的义务。一审法院生效判决已就涉案工程存在的质量问题、工程交付投入使用的时间作出认定，天鹅湖公司仍坚持其施工质量符合合同约定及施工规范规定标准，不应承担因未按期交付质量合格工程而导致的违约责任，理由不当，一审法院不予支持。天鹅湖公司在本案中继续坚持涉案工程于2015年即投入使用，其提报工程竣工验收单后即履行法定和约定的质量义务。但在（2018）鲁1082民初6789号案件中，经具备专业鉴定能力的鉴定机构鉴定，涉案工程存在建筑物高度差过大、地面坡度未设置或坡度设置未达标、钢筋保护层厚度不足等的质量问题，上述质量问题属于影响建筑物正常使用功能和寿命的主体结构问题，也证明天鹅湖公司在施工中没有严格按照图纸及规范施工，存在重大履约过错。天鹅湖公司没有证据证明其向盛源公司明示该质量缺陷及问题，盛源公司明知存在上述缺陷而同意接收并免除天鹅湖公司质量责任，天鹅湖公司作为施工单位对主体结构部分的质量责任不会因投入使用或验收程序不同而免除。故天鹅湖公司应当承担修复义务及由此产生迟延交付违约责任。

关于第二个争议焦点，盛源公司主张按其承租锦江公司及出租给永可丰公司的租金标准计算不能按期交付冷库的损失。盛源公司关于实际租赁冷库的损失已经（2018）鲁1082民初6789号生效判决认定为196万元，并抵扣了盛源公司的工程款，盛源公司关于冷库逾期交付的影响其生产使用的损失已经获得赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。双方合同并未约定违约责任，可见双方对于违约可能承担违约责任没有形成合意，天鹅湖公司不应当也不可能预见到除了赔偿天鹅湖公司不能直接使用冷库的损失之外还需按照承租或出租冷库租金标准承担违约责任。盛源公司主张的违约责任计算方式超出了合同缔结时天鹅湖公司可预见范围，于理不合，一审法院不予支持。另外，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑工程未经验收合格，不得投入使用，而盛源公司在工程未经验收合格的情况下，与永可丰公司、信达公司签订租赁合同，违反法律强制性规定，不能依据该合同约定产生合理的期待权。合同签订时，工程未验收合格，盛源公司应预见此时对外出租并且签订租赁合同的风险，并及时与承租人沟通，协商止损，将其按合同约定全额支付的违约金列入违约赔偿范围，有违公平原则。商业行为存在固有风险，盛源公司对外租赁冷库的商业行为所取得收益本身具有不确定性，这种不确定体现在租赁目的能否实现即空置可能、租金标准的变动等，盛源公司主张按照租金标准计算余下冷库逾期交付损失，缺乏合理性。故不能以盛源公司对外租赁合同的租金作为确定天鹅湖公司逾期交付合格工程违约责任的依据，更不能将租赁合同产生的违约金也作为盛源公司的实际损失计入。综上，盛源公司主张的不能对外租赁的租赁费损失实质上是天鹅湖公司逾期交付合格工程造成的违约损失的一部分。对于天鹅湖公司逾期交付工程的违约责任，应当充分考虑合同违约可预见原则及本案实际情况，根据盛源公司投资建设工程因未按时交付，致使投资不能按期产生收益而导致的融资成本增加或资金占用损失确定为宜。该违约责任的确定标准参照（2018）鲁1082民初6789号确定的迟延付款利息标准按银行同期贷款利率标准计算。对于计算的基数、起止时间，依据（2018）鲁1082民初6789号判决认定的工程投用情况，已投入使用部分的工程，盛源公司的实际使用利益未有损害，该部分造价不宜作为确认工程逾期交付违约责任的计算依据；冷库A区、冷库B区因存在质量问题未投入使用，未使用冷库车间的工程造价款为13580588.3元，该价款作为计算逾期交付冷库工程的损失基数。合同约定冷库工程竣工日期为2014年5月，双方其后又通过补充协议方式增加了部分工程，天鹅湖公司主张2015年4月将工程交付盛源公司，盛源公司主张从2015年5月1日起计算逾期交付工程违约金，并无不当，一审法院予以支持。（2018）鲁1082民初6789号民事判决书判决盛源公司自行维修冷库，盛源公司要求天鹅湖公司支付逾期交付的违约损失至2020年10月1日，未超过判决生效后合理期限，符合意思自治原则，一审法院予以照准。据此结合其间利息变动情况，损失计算为2015年5月1日至2015年5月10日为21952.18元（13580588.3元×10天÷365天×5.9%）、2015年5月11日至2015年6月27日为100905.63元（13580588.3元×48天÷365天×5.65%）、2015年6月28日至8月25日为118541.79（13580588.3元×59天÷365天×5.40%）、2015年8月26日至10月23日为113053.75元（13580588.3元×59天÷365天×5.15%）、2015年10月24日至2016年4月30日为344574.87元（13580588.3元×189天÷365天×4.9%）2016年5月1日至2017年5月3日为669095.12元（13580588.3元×367天÷365天×4.9%）、2017年5月4日至2018年5月9日为674564.56元（13580588.3元×370天÷365天×4.9%）、2018年5月10日至2019年5月9日为663,625.68元（13580588.3元×364天÷365天×4.9%）、2019年5月10日至2019年8月19日为184137.89元（13580588.3元×101天÷365天×4.9%）、2019年8月20日至2019年11月10日为166078.04元（13580588.3元×92天÷365天×4.85%）、2019年11月11日至2019年11月19日为16240.90元（13580588.3元×9天÷365天×4.85%）、2019年11月20日至2020年2月19日为162,520.57元（13580588.3元×91天÷365天×4.8%）、2020年2月20日至4月19日为104272.87元（13580588.3元×59天÷365天×4.75%）、2020年4月20日至2020年5月19日为50173.76元（13580588.3元×29天÷365天×4.65%）、2020年5月20日至10月1日231837.39（13580588.3元×134天÷365天×4.65%），违约损失共计为3621515元。以上违约损失，为天鹅湖公司逾期交付合格工程造成的全部违约损失，应当包含盛源公司本次主张的损失及此前主张的一审法院已经判决认定的租赁费损失。扣除一审法院此前已经判决认定的盛源公司承租租金损失196万元，盛源公司余下逾期交付工程损失认定为1661515元。

综上所述，盛源公司起诉要求天鹅湖公司支付逾期交付工程的违约损失，于法有据，一审法院予以支持；主张标准不当，一审法院不予支持。天鹅湖公司抗辩工程不存在质量问题及逾期交付违约事实理由不当，一审法院不予采信；对盛源公司主张违约标准抗辩理由成立，一审法院予以采信。信达公司、永可丰公司与本案无法律上利害关系，其与盛源公司租赁合同履行情况及违约处理，不影响天鹅湖公司依据与盛源公司施工合同承担违约责任。永可丰公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃答辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零一条、第一百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、天鹅湖公司于判决生效后三十日内赔偿盛源公司逾期交付冷库的余下损失1661515元；二、驳回盛源公司其他诉讼请求。案件受理费76340元，由盛源公司负担62581元，天鹅湖公司负担13759元。保全费5000元，由盛源公司负担4099元，天鹅湖公司负担901元。

本院二审期间，盛源公司提交以下证据：证据一、双方之间的建设工程施工合同，一审中已提交，拟证实双方合同中约定了承包人逾期交付的违约责任，但未约定违约金的计算方式，承包人应按发包人的实际损失承担违约责任。证据二、（2018）鲁1082民初6789号民事判决书，一审中已提交，拟证实天鹅湖公司应承担因冷库存在质量问题无法使用给盛源公司造成的损失，该判决仅处理了盛源公司租赁两个冷库使用而产生的承租费损失，没有处理盛源公司其他八个冷库无法使用的损失。证据三、发票、收据、施工合同、结算资料等材料一宗，拟证实盛源公司建设涉案冷库除应向天鹅湖公司支付工程款外，还有其他巨额投入。天鹅湖公司质证认为，对证据一的真实性没有异议，但1999施工合同文本不适用于本案，招投标和备案的合同系2013版本，双方签订的合同系1999版本，验收程序是按照2013版中约定的程序，1999版本约定的验收程序与国家强制性要求不符；对于证据二真实性没有异议，对拟证明的内容有异议，由于盛源公司不履行预验收程序义务导致双方因涉案工程发生纠纷，涉案工程至今未竣工验收，不符合法定使用条件，故盛源公司违约导致的后果，应由其自行承担。对证据三的真实性及关联性均有异议，该证据与本案无关。本院经审查认为，证据一、二因不属于新证据，一审中已经提交，本院二审中不作为新证据采纳；天鹅湖公司对证据三的真实性及关联性均有异议，因该证据系原件，天鹅湖公司没有相反证据否认该宗证据真实性，故本院对证据三的真实性予以确认，但该证据内容与本案并无关联，本院对证据三的关联性不予认可。

天鹅湖公司提交（2021）鲁1082民初338号民事判决书、**市人民法院出具的函、**市建筑工程事务服务中心出具的复函各一份，拟证实2015年4月26日工程竣工报验单监理公司未组织验收，涉案工程验收应适用《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）的规定，除338号民事判决书外，其他证据一审中均已提交。盛源公司质证认为，对338号案件判决书的真实性没有异议，该案判令天鹅湖公司向盛源公司移交其施工的涉案工程的施工技术资料等材料，能够证实天鹅湖公司此前未向盛源公司提交上述资料，生效法律文书已认定因天鹅湖公司施工的工程存在质量问题没有整改完成导致后续的验收程序无法进行，对其他证据的质证意见同盛源公司对天鹅湖公司上诉的答辩意见。本院经审查认为，天鹅湖提交的**市人民法院出具的函、**市建筑工程事务服务中心出具的复函证据在一审中已经提交，故本院二审中不作为新证据采纳；盛源公司对于天鹅湖公司提交的（2021）鲁1082民初338号民事判决书的真实性没有异议，本院予以确认，对该判决书的关联性及其证明效力不做直接认定，将结合在案其他证据综合分析认定。

本院二审查明，在（2018）鲁1082民初6789号民事案件中查明：双方约定的工程进度款支付方式和时间为：每月按工程形象进度及承包人提供的工程量报表（审核后）的70%付款，在工程完工（甲乙双方及监理公司组织内部验收合格）之日起三个月内付至工程造价的80%-90%，余款在扣除5%的质量保修金后，在工程完工之日起一年内付清。

另查明，一审中，盛源公司提交租赁合同、转账记录及收款收据等证据，拟证实其向信达公司、永可丰公司支付了违约金。经审查，盛源公司提交的证据显示，2016年12月23日，盛源公司向信达公司支付20万元，信达公司于同日向盛源公司出具收款收据。2017年1月31日，盛源公司向永可丰公司支付55万元，永可丰公司于同日向盛源公司出具收款收据。

再查明，2021年5月12日，公安机关对信达公司出纳员吕超群的询问笔录载明，问：“你为什么将公司收到的20万元违约金记入其他应付款？”答：“是我公司总经理鞠世君安排我这么记的。”2021年5月12日，公安机关对盛源公司原出纳员唐朝霞的询问笔录载明，问：“你是否知道**盛源水产有限公司与福州永可丰海珍品养殖有限公司、**市信达食品有限公司租赁冷库的事情？”答：“我不知道。”

二审中，天鹅湖公司向本院申请对“涉案工程冷库车间地面存在的质量问题，是否属于影响建筑物正常使用功能的主体结构问题”调查取证。

经本院审理查明，另案生效判决即（2020）鲁10民终1992号民事判决中认定，涉案工程总造价为24589379.78元；截至2015年6月8日，盛源公司共支付天鹅湖公司工程款13533048.2元，按工程进度计算，欠工程进度款820942.518元（截至2014年10月30日工程进度款*70%-已付款13533048.2元）。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。”本案中，天鹅湖公司于2016年4月向一审法院起诉要求盛源公司给付工程款12494953.80元及利息，盛源公司于诉讼中提出质量抗辩及反诉，并称涉案冷库一直未投入使用。从其一审提交的相关证据来看，盛源公司分别于2015年3月5日和2016年2月20日与永可丰公司和信达公司签订冷库租赁合同，一方面，如承租人未实际使用涉案冷库不应知晓该冷库存在的质量问题，另一方面，如涉案冷库因质量问题确实无法使用，盛源公司不应在明知与永可丰公司2015年3月份签订的租赁合同无法实际履行的情况下，其后于2016年2月份再与信达公司签订租赁合同，该情形有违常理。另外，盛源公司就上述租赁合同支付的违约金虽有支付记录及收款收据，但信达公司的财务人员将该违约金记载为其他应付款，意味着该违约金并非该公司的收入，该公司认为应将该款项退还。上述租赁合同的签订及履行情况与盛源公司所述不符情理。同时，天鹅湖公司与盛源公司因涉案工程先后多次诉讼，从另案审理查明的事实来看，2015年4月26日，天鹅湖公司向监理公司提交工程竣工报验单，盛源公司虽未盖章确认，但确实接收了涉案工程，只是因未提交施工技术资料等原因未组织竣工验收。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。据此，通常情况下，建设工程技术资料应与建设工程竣工验收和交付使用时同步移交。而施工单位迟延交付工程竣工技术资料，一般不影响建设工程的竣工及交付使用,也不影响建设工程竣工日期的确定。另外，《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收；第四十九条中规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案；建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。从上述规定可以看出，建设工程的竣工验收是由建设单位组织设计单位、施工单位和监理单位共同进行的，建设单位是建设工程竣工验收的组织者和责任承担者，认定建设工程是否验收合格，应当以建设单位出具的竣工验收报告为依据，建设工程竣工验收报告的备案是政府行政主政主管部门对建设工程项目加强监管的行政管理措施，备案本身不具有法定的建设工程竣工验收结论的性质，是否备案不影响建设单位出具的建设工程竣工验收结论的效力。涉案工程虽一直未能进行竣工验收，但盛源公司系涉案工程的建设方，根据上述法律规定，不能将涉案工程未能进行竣工验收的责任全部归责于施工方即天鹅湖公司，故盛源公司以此为由要求天鹅湖公司承担赔偿责任，理由不当。另案诉讼中就涉案工程应支付的工程款及存在的质量问题及维修费用已经确定，天鹅湖公司就涉案工程存在的质量问题已经承担了维修费用3398168.76元，天鹅湖公司完全可自行修复涉案工程的质量问题，将涉案工程一直闲置并非解决双方纠纷的积极和理性态度。另案已经判决天鹅湖公司承担盛源公司对外租赁冷库的费用196万元，而另案通过诉讼确认涉案工程总造价为24589379.78元，盛源公司欠付工程款10340105.34元，天鹅湖公司没有义务垫资建涉案工程，一审法院认定的盛源公司存在资金占用损失依据不充分。基于上述分析和理由，无论是按照盛源公司诉请主张的租金损失还是一审法院认定的资金占用损失来计算盛源公司的损失或违约金，依据均不充分，对天鹅湖公司明显不公平，也不合理，超出了天鹅湖公司订立合同时的预期，盛源公司本案中的诉请应不予支持。故天鹅湖公司二审中申请对“涉案工程冷库车间地面存在的质量问题，是否属于影响建筑物正常使用功能的主体结构问题”进行调查取证，没有必要，本院依法不予准许。

综上所述，天鹅湖公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省**市人民法院（2020）鲁1082民初7034号民事判决；

二、驳回**盛源水产有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费76340元，保全费5000元，共计81340元，均由**盛源水产有限公司负担；二审案件受理费76340元，由**盛源水产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　金永祥

审判员　　许　萍

审判员　　潘　慧

二〇二一年十二月二十七日

书记员　　侯月童