某某、青岛英瑞达建筑配套工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终1311号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：姜德胜，山东青成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛英瑞达建筑配套工程有限公司。

法定代表人：王英旭，总经理。

委托诉讼代理人：孙晟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王继光，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛盈丰置业有限公司。

法定代表人：孙加伟，总经理。

委托诉讼代理人：孙啟，男，系公司职工。

委托诉讼代理人：张晓梅，女，系公司职工。

上诉人***因与被上诉人青岛英瑞达建筑配套工程有限公司（以下简称英瑞达公司）、青岛盈丰置业有限公司（以下简称盈丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年3月8日和3月28日两次组织各方当事人进行了证据和事实核对。上诉人***的委托诉讼代理人姜德胜，被上诉人英瑞达公司的委托诉讼代理人孙晟，被上诉人盈丰公司的委托诉讼代理人张晓梅参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判英瑞达公司和盈丰公司承担连带责任偿付工程款431233元。事实和理由：一审认定事实错误，***提交了书面的施工图纸和工程合同书，多名证人也出庭作证证明涉案工程的实际施工人是***；***与王英旭的录音中虽未明确公司名称，但***与英瑞达公司之间的工程业务，仅此涉案工程，故录音中的工程即为涉案工程；且涉案工程是施工完成在先，盈丰公司接收工程在先，***以英瑞达公司名义与盈丰公司签订合同在后，该合同既是对工程量的确认，也是对工程价款的结算。英瑞达公司和盈丰公司不认可已支付工程款19万元，是为了达到回避工程实际施工人是***的目的。综上，***的证据能够形成完整的证据链条，足以证明所主张的事实。

英瑞达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、***提交的工程合同书与其没有任何关系，无法证明其是实际施工人，证人均不能证明其属于涉案工程的工作人员，故对其证言不能采信；2、***提交的录音资料不能单独作为其参与施工合同的证据使用，且该录音资料并未说明是本案建设工程款，更无法确定所说的公司是盈丰公司；3、涉案工程合同书是英瑞达公司与盈丰公司之间的结算，与***无关；4、***主张英瑞达公司向其支付工程款，应提交证据证明。

盈丰公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。***提交的录音证明事项缺失，不能作为认定案件事实的证据，且该录音仅能证明***与王英旭至今存在业务往来，不能证明与涉案工程有关，更不能证明***是实际施工人。

***向一审法院起诉请求：1、判令英瑞达公司和盈丰公司连带偿还工程款431233元；2、诉讼费由英瑞达公司和盈丰公司承担。

一审法院认定事实：2014年6月12日，英瑞达公司与盈丰公司签订《鼎泰丰二期室内回填土及地下车库排水沟开挖工程施工合同》。合同约定综合单价一次性包死，不再调整，工程量按实结算，工程造价为621233元。2016年2月5日，英瑞达公司向盈丰公司出具了621233元的工程款收款收据。

***提交如下证据：

1、英瑞达公司与盈丰公司于2014年6月12日签订的鼎泰丰二期室内回填土及地下车库排水沟开挖工程施工合同复印件一份，证明工程量和工程价款，同时证明该合同是在工程竣工验收后签订的，也属于一个工程款结算合同。

2、施工图纸复印件两张，该图纸由盈丰公司通过英瑞达公司交给***，证明***是实际施工者。

3、证人证言三份，证明该工程的实际施工者是***。

4、英瑞达付款记录情况一份，证明2013年10月16日至2014年1月28日以现金和承兑汇票的方式支付***工程款19万元。

5、2016年1月12日16点28分录音光盘一个，证明***与英瑞达公司的法定代表人王英旭就盈丰公司所欠涉案工程的工程款，在电话中商量如何追讨的问题，进一步证明该涉案工程是***实际承包施工。

英瑞达公司认为：证据1是复印件不予质证，证据即使是真实的，也反映不出***与英瑞达公司有任何工程关系，也证明不了***已经完成涉案工程。证据2是复印件，不予质证，也反映不出***欲证明的内容。对证据3，证人身份不确定，证人与本案有何关系也不确定，因此该证人证言不具有证明效力。对证据4同样是复印件且是***单方制作，不予质证。对证据5录音中静是王英旭，但该录音所称的公司并不能证明就是盈丰公司且也没有反映相应施工量和工程价款，所以不足以证明***的主张。

盈丰公司认为：证据1是复印件真实性无法确认，但该证据恰好证明***不是合同当事人，与盈丰公司没有合同关系，盈丰公司没有向其付款的义务。对证据2、证据3、证据4的质证意见同英瑞达公司。对证据5，认为证据没有提及工程款项金额及产生款项的基础法律关系，无法明确所谓公司是什么公司，没有提及是谁施工的是什么项目，与盈丰公司无关。

***申请证人于某、叶某、王某1出庭作证，***认为，证人正确反映涉案工程是***承包施工，证人是与***有合作关系，证人的作证是客观真实的。英瑞达公司认为，证人与***有利害关系，证人没有相应的书面证据证明在涉案工程工作过，证人证言不应采信。盈丰公司认为，证人证言是一面之词，无法证明与盈丰公司有关系。

法院对证据1的真实性予以确认。对证据2，因系复印件，英瑞达公司与盈丰公司均未认可，法院不予确认。对证据3，英瑞达公司与盈丰公司认为不具有证明效力，法院不予确认。对证据4，英瑞达公司与盈丰公司认为系***单方制作不予认可，法院不予确认。对证据5，英瑞达公司认可录音中静是王英旭，法院对该录音的真实性予以确认，英瑞达公司认为录音所称的公司并不能证明就是盈丰公司，且也没有反映相应施工量和工程价款，所以不足以证明***的主张；盈丰公司认为录音没有提及工程款项金额以及产生款项的基础法律关系。法院对该证据的证明力不予确认。对证人证言，英瑞达公司认为与***有利害关系不应采信，盈丰公司认为与盈丰公司无关。法院认为，3位证人证言不能单独证明***欲以证明的内容，需结合其他证据欲以作证。

英瑞达公司未提交证据。

盈丰公司提交如下证据：

1、合同书和结算明细原件及复印件各一份，证明本案合同的当事人是盈丰公司和英瑞达公司，***不是合同当事人，没有权利要求盈丰公司支付工程款。

2、收据和发票原件及复印件各一份，证明盈丰公司已经按照与英瑞达的合同书及工程结算书足额支付了工程款。

***对盈丰公司提交证据的真实性均无异议，认为：证据1与其提交的证据1一致；证据2是在***起诉后盈丰公司才向英瑞达公司支付的工程款，且是在法院查封之后，恰好证明***起诉的事实理由。

英瑞达公司对盈丰公司提交的证据1需庭后落实，且认为即使是真实的也是英瑞达公司与盈丰公司之间的法律关系，与***无关。对证据2的真实性无异议。

庭审辩论结束后，***提交王某2的证人证言，王某2接收了调查，王某2欲证明***承包了鼎泰丰二期室内回填土及地下车库排水沟开挖工程。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，***主张施工了涉案工程，其并未提交与英瑞达公司和盈丰公司之间的关于涉案工程的书面材料，其提交***与王英旭的录音中所称的公司没有明确的公司名称，也未能谈及具体工程、工程量和工程总价款，根据***提交的证据，尚不能形成完整的证据链证明其承包并施工了鼎泰丰二期室内回填土及地下车库排水沟开挖工程，亦无法证明施工的具体工程量，其主张英瑞达公司和盈丰公司已经支付19万元，其单方制作的付款记录英瑞达公司和盈丰公司不予认可，***也未能提交英瑞达公司和盈丰公司支付过涉案工程的相关款项，其主张英瑞达公司和盈丰公司承担连带责任偿还工程款431233元的诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。

一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014）第九十条的规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费7768元，由***承担。保全费3020元，由***承担。

二审中，***申请证人王某2出庭作证，王某2称涉案工程王英旭承包后让其找人干活，其找了***，其也和***一起去要过工程款。

***认为证人证言能够证明客观事实，应当采信。英瑞达公司认为证人是单方陈述，其自认与***有利害关系，证言没有证明力。盈丰公司对证人证言不予认可。

***提交施工日志和3份录音，证明涉案公司是***施工。英瑞达公司认为录音证据不属于新证据，不应予以采信，且录音经过剪辑，没有证明力，王英旭也不认可该录音是其本人的声音；施工日志是单方制作且没有记载与涉案工程有直接关系，不具有证据的证明效力。盈丰公司认为不清楚录音中的王英旭是否是本人，需要等待英瑞达公司的意见；对于施工日志认为其真实性无从考证，且证明不了待证事实。

二审中，本院要求英瑞达公司就其法定代表人王英旭与***通话录音中涉及的事项进行解释，英瑞达公司代理人称，当事人说时间太久记不清了。

一审查明的其他事实属实，二审予以确认。

本院认为，本案的焦点问题是：***是否是涉案工程的实际施工人。

***主张其是涉案工程的实际施工人，并提交了英瑞达公司与盈丰公司的施工合同复印件、施工图纸复印件、其与英瑞达公司法定代表人王英旭的通话录音及证人证言等，英瑞达公司对上述证据均不予认可。本院认为，在王英旭与***的通话录音中，双方一直在协商要账、给款及起诉事宜，***主张双方除涉案工程外，没有其他工程，协商的就是涉案工程的工程款如何索要的问题，英瑞达公司对录音的真实性予以认可，其应对涉及的录音内容作出合理解释。英瑞达公司称双方所讲的“账”不是涉案工程，还有其他业务，但未提交证据证明双方还存在哪些其他业务，且以时间太长记不清为由未对录音作出合理解释，英瑞达公司亦未提交证据证明其系涉案工程的实际施工人。在英瑞达公司未能对录音作出合理解释的情况下，结合***提交的施工合同复印件、施工图纸复印件及证人证言，本院认为***提交的证据已经形成优势证据，可以认定其实际施工了涉案工程。

涉案工程款数额为621233元，***认可英瑞达公司已付19万元，故英瑞达公司应将剩余的431233元给付***。

关于盈丰公司应否承担付款责任的问题，虽然盈丰公司提交了英瑞达公司出具的发票和收据，但发票和收据均在***起诉后开具，且该工程款系通过以房屋抵顶工程款的形式支付，英瑞达公司亦称房屋没有交付，在此情况下，无法认定盈丰公司已足额支付工程款，故其应在欠付工程款范围内承担连带责任。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初2528号民事判决；

二、青岛英瑞达建筑配套工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付***工程款431233元；

三、青岛盈丰置业有限公司对上述债务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7768元，保全费3020元，二审案件受理费7768元，共计18556元，由青岛英瑞达建筑配套工程有限公司和青岛盈丰置业有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蒲娜娜

审　判　员　　鲁　宇

代理审判员　　徐友仁

二〇一七年四月七日

书　记　员　　钟新海

书　记　员　　胡晓东