辽阳通源水利水电工程有限公司与中冶建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2024）辽10民终202号 上诉人（原审被告、反诉原告）：通源公司，住所地辽宁省辽阳市太子河区。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，辽宁冠信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中冶公司，住所地辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。 法定代表人：**，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁法旨律师事务所律师。 上诉人通源公司（以下简称通源公司）因与被上诉人中冶公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市灯塔市人民法院（2023）辽1081民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2024年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人通源公司的委托诉讼代理人***、**与被上诉人中冶公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 通源公司上诉请求：一、依法撤销辽宁省灯塔市人民法院(2023)辽1081民初443号民事判决第一项，改判上诉人给付被上诉人工程款486,455.73元。二、依法撤销辽宁省灯塔市人民法院(2023)辽1081民初443号民事判决第三项，改判被上诉人给付上诉人违约金1,451,264元。被上诉人给付上诉人维修金37,000元。三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人工程款：670,254.04元并自2022年1月14日起支付利息，是认定事实错误。1、一审判决按能见面积3,854.33平方米计算案涉工程款，不符合建设工程面积计算规则的规定。根据《辽宁省2017年定额说明及计算规则(建筑与装饰工程定额)》第十二章墙、柱面抹灰、装饰与隔断、幕墙工程/工程量计算规则的规定，干挂石材的计算面积应该按照挂贴石材块料的表面积(表面积即是石材本身的外露面积)计算，不应该包含石材对接处的侧面面积。案涉《工程量测绘报告》测绘结论中“按所能见到理石面计算面积为：3,854.33平方米”并没有扣除理石对接的侧面面积，不能作为本案结算工程造价的计量依据。本案工程量(施工面积)的确定，应当以测绘结论中“去掉柱角理石面计算面积为3,525.91平方米”为依据，按此计算工程造价应当为：1,480,882.20元，扣除上诉人已付工程款95万元(**系被上诉人单位员工，***是上诉人单位员工，虽然转款5万元行为发生在二人之间，但款项的用途系上诉人为被上诉人垫付的工人工资，该款项用于案涉工程，应计入上诉人支付的工程款中)，3%质保金44,426.47元，上诉人应当支付被上诉人工程款：486,455.73元，一审判决认定上诉人支付被上诉人工程款：670,254.04元，是不符合案件事实的错误认定。2、根据上诉人与被上诉人签订的《***丽璟新城二期干挂石材工程施工合同》第八条工程款支付与结算的约定，上诉人支付工程尾款的条件是工程完工后，在小年前(2023年1月14日)支付37%工程尾款。被上诉人没有按期完工，上诉人不属于逾期支付工程款，其主张支付工程款利息的诉讼请求不应予以支持。二、一审法院仅以***与***的微信聊天记录即认定案涉工程于2022年1月12日竣工是认定事实错误。1、按照上诉人与被上诉人签订的《***丽璟新城二期干挂石材工程施工合同》第11条的约定，被上诉人应当在工程竣工验收合格后，将施工场地清理完毕，7个工作日内向上诉人和监理方移交工程。2、认定工程完工时间应当依据施工合同关于验收交付的约定，以上诉人、被上诉人和监理单位出具书面材料作为认定本案工程完工时间的事实依据。***只是上诉人工程现场的材料员，没有确认工程竣工验收、结算的权限和职责。如被上诉人工程确已完工，应当告知上诉人及监理单位进行工程验收交付，而不是仅给现场材料员发个微信。3、从两人微信聊天记录的内容，也没有***确认工程已竣工的事实存在。2022年12月12日***与***说“你把那个卫生收拾一下，完了你那档案你说明天交，你那边准备咋样了”，***说“卫生我会等所有活完事统一收拾”，证明2022年12月12日工程并未完工。2023年1月12日***向***说“放线算完了，跟我说滴4,140平米。后天小年了，我这边什么时候方便结算”，***对此无回复内容。因当时尚有部分工程并未施工完毕，上诉人告知被上诉人工程完工验收后才能结算，故对于被上诉人单方发送的微信内容，上诉人并未确认。一审判决偏听偏信，断章取义，以这样一个微信聊天记录来确认工程竣工时间没有事实和法律依据。4、另从2023年4月12日案涉工程监理单位辽宁华顺工程管理有限公司作出的《理石检查问题》，可知被上诉人在2023年4月12日仍有工程量未完成且已施工部分存在质量问题。故一审判决认定工程已于2023年1月12日竣工与客观事实相悖。三、一审判决认定“总工期90天及雨雪天和停电等不可抗力的情况下可以顺延工期的约定，以及考虑施工期间灯塔市爆发较大规模疫情的因素，原告用约定的1.5倍的工期完成了接近2倍的工程量，属在合理的期限内完成了涉案工程”属于无事实依据的主观臆断，不予支持上诉人要求被上诉人给付违约金损失反诉请求是认定事实错误。因为：1、案涉工程的施工范围是在合同签订前即已经确定的，并没有变更增加，被上诉人与上诉人签订的施工合同，所约定的包括施工工期在内的合同条款，是被上诉人依据施工图纸充分了解施工范围、施工内容的情况下所签订，虽然施工合同约定工程规模暂定2,000平方米，但是具体施工面积被上诉人作为专业施工单位是有能力依据设计图纸作出大致估算的，关于这一点依据被上诉人提交的《民事起诉状》即可证明，只是被上诉人估算的施工面积是4,140平方米，事实上并不存在一审判决所认定的被上诉人合同签订后完成2倍的工程量的问题。2、一审判决认定施工期间灯塔市爆发较大规模疫情的因素影响工期，是歪曲案件事实。因为：灯塔市爆发较大规模疫情是在2022年4月份，且被上诉人从未向上诉人、监理单位提出因雨雪天、停电、疫情影响停工及工期顺延的申请。3、被上诉人逾期完工，应当依据双方签订的工程施工合同的约定，按日千分之五支付违约金。上诉人提出被上诉人支付违约金的反诉请求有事实和法律依据，应当予以支持。四、一审判决未支持维修金37,000元是认定事实错误。双方签订的施工合同约定，当乙方施工质量及工期达不到本合同要求，甲方有对乙方解除合同权利，或指定第三方完成的权利，所需费用由乙方负责。因被上诉人仍有工程量未完成且已施工部分存在质量问题，造成上诉人整体工程无法备案验收，无奈，上诉人委托第三方完成剩余工程并对已施工部分存在的质量问题进行维修，支出37,000元，该笔费用应当由被上诉人承担。综上，一审判决对案涉工程完工时间、对工程造价的确定均不符合案件事实，判决上诉人支付被上诉人工程款数额及不予支持上诉人的反诉请求属于认定事实和适用法律错误，故上诉人提出上诉，请求二审法院查清事实后，依法改判。补充上诉意见：因一审庭审后被上诉人向上诉人提交了施工图，被上诉人对案涉工程柱角阴角施工工艺与图纸不符，未按照图纸的要求对石材进行切割后安装，而是直接以内边拼接的方式进行安装，影响了外观同时扩大了可视面积，将石材的侧边面积计入了工程结算面积。按照合同约定被上诉人属于未按照图纸施工的违约行为，应当承担修理重做的违约责任。原审并没有对该施工图纸组织质证，所以对这部分案件事实没有审理。 中冶公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。关于补充上诉意见：1.被上诉人制作的柱角是经过切割后的特殊工艺，上诉人在一审时未提出相反证据。2.上诉人在二审中如果认为被上诉人制作的柱角有不符合工艺这一情形，应当提供具体不符合工艺的数量并且提供相关的证据，不能仅凭图纸推定被上诉人未按图纸进行施工。3.被上诉人在上诉人处仍然有质保金，此争议可以在后续的质保金中解决。 中冶公司向一审法院诉讼请求：一、依法判令被告立即支付原告欠付的工程款1,286,636元及利息，利率按照银行业同期贷款市场报价利率计息，自2023年1月14日开始计算，直至被告偿还完毕之日止，截止起诉之日，利息为10,000元；二、本案诉讼费用由被告承担。 通源公司向一审法院提出的反诉讼请求：一、要求反诉被告为反诉原告开具1,480,882.20元发票；二、判令反诉被告给付反诉原告违约金1,451,264元；三、要求反诉被告支付反诉原告维修金37,000元；四、本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院经审理查明，2022年8月27日，原告(反诉被告)中冶公司作为乙方，被告(反诉原告)通源公司作为甲方，签订了《***丽璟新城二期干挂石材工程施工合同》，辽阳通源公司将丽璟新城二期干挂石材工程分包给中冶建筑公司，干挂石材主要用于门市、***户门及消防通道。合同主要内容：1.1工程名称丽璟新城二期；1.3工程规模暂定2,000平方米；1.4总工期90天；2.1承办方式包工包料；2.3承包内容包括为完成施工图所需二次设计、龙骨制作安装、石材干挂与挂帖、表面勾缝所需的垂直运输、水平运输、半成品及成品保护、过冬防护、脚手架、临建住宿等全部活内容；第三条材料检验试验单位辽阳市工程质量监督站认可的检测单位；4.3质量保修期二年；4.4质保金工程结束后留百分之三作为质保金。日期为开工日期开始计算两年到期后不出现任何质量问题甲方如数退回乙方百分之三质保金。6.1质量标准：按照国家和地方现行的相关法律、法规、规范、规程执行，并达到优质标准。所用材料必须提前4天预向甲方报送样品，以确定进货样品(封样)用确定的材料进行施工前样品制作，合格后开始施工......6.2.1本合同签订后，乙方应根据甲方提供的原设计施工图(电子图)及甲方要求，进行石材干挂的二次深化设计，并于合同签订后一周内向甲方报审，工程开工必须持有甲方审查通过的二次设计图纸。6.2.3石材幕墙二次深化设计的内容：1.施工蓝图(1)立面图(2)四周节点图(3)所有脚线部位的节点图(4)受力的关键结构节点。2.设计计算书；6.2.4乙方应严格按照设计图纸施工，所有钢材的厚度偏差不得超过国家和地方现行规范规定；6.2.5石材偏差应在规范允许范围以内；6.2.6现场样品进行封样，必须经甲方和监理方按样品验收，石材色差应在规定允许范围内；7.1工程计量：石材线条以及墙面柱面等构件按展开面积计算；7.2计价方式及计费标准：本工程造价为固定综合单价方式，面积以竣工后实测面积为准。420×2,000m²=840,000元......；第八条工程款支付与结算：1.工程、进度款支付时间及比例合同签订后，乙方进场施工，槽钢、角钢骨架每俩栋焊接完工后付乙方工程造价的30%，乙方每俩栋石材施工完成，甲方付乙方每俩栋工程造价的30%工程款，全部完工后，年底小年23之前甲方付乙方37%全部工程尾款，不得拖欠延后；第九条双方的权利和义务：9.1.1甲方的权利1.发布设计变更的权利。2.审查施工组织设计及专项施工方案的权利。3.监督和检查工程质量和安全施工的权利。4.明确施工分界线的权利。5.发布杜绝工程质量通病和消除安全生产隐患指令的权利。6.发布开工、停工、复工指令的权利.7.主持工程例会的权利。8.拒绝支付不合格工程的工程款权利。9.对操作者及乙方有进行经济处罚权利，并在结算中不需要乙方确认直接扣除，但要告知乙方。10.当乙方施工质量及工期达不到本合同要求，甲方有对乙方解除合同权利，或指定第三方完成的权利，所需费用由乙方负责；9.1.2甲方的义务：1.支付工程款的义务。2.不承担设计变更增加费用的义务。3.协调总承包方为乙方提供电源、安装基线、基本的施工场地平整等作业条件的义务。4.提供原施工图纸的义务。5.签收乙方文件的义务；9.2乙方的权利和义务9.2.1乙方的权利：1.获得工程款的权利。2.没有获得因自身设计需变更增加费用的权利；9.2.2乙方的义务：1.建立技术管理体系、质量管理体系、质量保证体系的义务。2.质量和安全管理及特种作业人员持证上岗义务。3.编制并报送施工组织设计和专项施工方案并实施的义务。4.严格按照国家和地方现行的规范和施工图纸施工的义务。5.接受甲方和监理方对工程质量和安全施工监督和检查的义务。6.及时参加甲方或监理机构组织的工地例会义务。7.及时签收甲方文件的义务。8.工程移交前成品保护的义务。9.整理工程技术档案资料的义务。10.接受总承包方监理方的监督和管理的义务。11.根据现场实际环境及作业条件，制定并解决安全及质量的隐患措施的义务，并自行承担安全质量责任的义务；第十条违约责任10.1甲方的违约责任：甲方未按本协议的约定时间，向乙方支付已完工的工程款，拖欠一个月以上，甲方按中国人民银行间同期贷款利率支付乙方利息.10.2乙方违约责任：乙方私自修改设计图纸施工，或采用的材料不符合本合同的约定，乙方承诺承担全部返工损失。乙方不按照合同工期完成，每拖延一天按总造价(本合同造价+补充合同造价)承担千分之五的经济处罚；第十一条工程竣工移交11.1单位工程竣工验收合格后，工程进度款支付完毕，乙方应将施工场地清理完毕，乙方应在7个工作日内，向甲方和监理方移交，甲方在2日内组织监理方及物业公司进行移交验收....案涉工程于2022年9月1日开工。中冶公司于2022年9月21日，2022年10月8日，2022年11月10日，分别收到辽阳通源公司给付的工程款10万元，20万元，10万元，合计40万元；于2022年10月17日、2022年10月25日、2022年11月5日、2022年12月2日分别收到理石材料款、人工费20万元、5万元、15万元、10万元，合计50万元，总计收到工程款90万元。2023年1月16日，中冶公司员工**为***出具了借款金额为50,000元的借条一张。2023年8月9日，案外人**为收款人出具了被告通源公司员工***作为交款人的37,000元的丽景二期理石维修费收款收据一张。案涉工程已经完工，原告中冶公司起诉前，被告通源公司使用了案涉工程中的二处门市，面积分别为55.03、140.45平方米。原告中冶公司申请对工程量进行鉴定，经辽阳市中级人民法院委托，辽宁鼎盛测绘有限公司出具工程量测绘报告，工程量最终结果为：按所能见到理石面计算面积为：3,854.33平方米，去掉柱角理石面计算面积为：3,525.91平方米。以上事实，有当事人陈述、《***丽璟新城二期干挂石材工程施工合同》、结算单、银行业务凭证、借据、工程概况照片、现场照片、网点平面图、关于催交工程竣工档案的通知、理石检查问题、微信聊天记录、检测、检验报告9页、图纸、借条、转账记录、工程竣工验收备案单照片、收据、收条、工程用料单等证据等证据在卷佐证，并经庭审质证，可以确认。 一审法院认为，原告(反诉被告)中冶公司与被告(反诉原告)通源公司签订的《***丽璟新城二期干挂石材工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该建设工程施工合同合法有效，双方应当依约履行。本案的争议焦点之一为：工程量按所能见到理石面面积3,854.33平方米计算，还是按去掉柱角理石面面积3,525.91平方米计算。根据《***丽璟新城二期干挂石材工程施工合同》7.1工程计算“工程计量石材线条以及墙面柱面等构件按展开面积计算”的约定，工程量应按能见面积3,854.33平方米计算。通源公司辩称工程量应按去掉柱角理石面面积3,525.91平方米计算，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。工程造价为固定综合单价方式每平方米420元，故总工程款为1,618,818.60元(420元×3,854.33平方米)。中冶公司已收到案涉工程款900,000元，故通源公司尚欠中冶公司支付工程款718,818.60元(包含质保金)，根据《***丽璟新城二期干挂石材工程施工合同》4.4质保金“工程结束后留百分之三作为质保金日期为开工日期开始计算两年到期后不出现任何质量问题甲方如数退回乙方百分之三质保金”的约定，质保金48,564.56元(1,618,818.60元×3%)应暂不支付。故通源公司现应支付中冶公司工程款670,254.04元(718，818.60元-48,564.56元)，并应自工程竣工之日起至给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算的利息。根据中冶公司提供的中冶公司员工***与通源公司员工***的微信聊天记录显示，2022年12月12日***向***说“你把那个卫生收拾一下，完了你那档案你说明天交，你那边儿准备咋样了”，2022年1月12日***向***说“放线算完了，跟我说滴4,140平米。后天小年了，我这边什么时候方便结算”可以说明中冶公司与通源公司沟通过工程结算相关事宜，案涉工程于2022年1月12日已经竣工。故原告主张自2022年1月14日计息，一审法院予以支持。中冶公司于2022年9月1日开工，2022年1月12日竣工，总工期为134天，结合《***丽璟新城二期干挂石材工程施工合同》中工程规模暂定2000平方米，总工期90天及雨雪天和停电等不可抗力的情况下可以顺延工期的约定，以及考虑施工期间灯塔市爆发较大规模疫情的因素，原告用约定的1.5倍的工期完成了接近2倍的工程量，属在合理的期限内完成了涉案工程。中冶公司于2023年2月9日向一审法院提起诉讼，此时被告通源公司已使用案涉工程中的二处门市，通源公司主张工程逾期且要求中冶公司给付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。通源公司主张中冶公司员工**向***借款50,000元，属通源公司为中冶公司垫付的工人工资，其提供了**为***出具的借条，但该借条未载明借款用途，不能证明该笔借款与本案存在关联，故对通源公司的该项主张，一审法院不予支持。通源公司要求中冶公司应支付维修金37,000元，辽阳通源公司只提供收款人为“**”的收款收据一张，该证据不足以支持其主张，故一审法院不予支持。通源公司以要求中冶公司开具发票，因开具发票为中冶公司的义务，故中冶公司应为通源公司开具全额发票。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告(反诉原告)通源公司于本判决生效后十日内给付原告(反诉被告)中冶公司工程款670,254.04元，并自2022年1月14日起至给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息；二、原告(反诉被告)中冶公司于本判决发生效后十日内为被告(反诉原告)通源公司开具全额工程款1,618,818.60元的发票；三、驳回被告(反诉原告)通源公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16,470元，原告中冶公司已预交，由被告通源公司负担8,514元，于判决生效之日起七日内向灯塔市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告负担7,956元，应予以退还原告8,514元。保全费5,000元，由原告中冶公司负担1,129元，由被告通源公司负担3,871元；反诉案件受理费9,997元，被告(反诉原告)通源公司已预交，由被告(反诉原告)通源公司负担。反诉保全费3,020元，由被告(反诉原告)通源公司负担。 本案经审理查明，根据案涉工程施工图纸显示，干挂石材柱角应采用“阴角”工艺，证明该事实的证据为施工图纸，经二审庭审质证，可以采信。经本院现场勘验，案涉工程石材对角处，均有一指宽不等凹槽，未见图纸所示“阴角”工艺。此外，本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于上诉人通源公司主张被上诉人中冶公司未按图纸施工的问题。根据施工图纸可知，案涉工程干挂石材柱角应采用“阴角”对接工艺，而事实上，中冶公司未采用该工艺，实际施工过程中采用了“阳角”对接工艺，经现场勘验，“阳角”对接工艺造成一指宽凹槽。关于通源公司主张，中冶公司未按图纸施工，严重影响工程质量及美观，已构成严重违约，应当返修重做。本院认为，原审诉讼前，中冶公司的施工内容已基本完成，虽然中冶公司确未按图纸的对接工艺进行施工，但在施工过程中，通源公司未及时叫停中冶公司及时进行返修、补救，现通源公司事实上已经接收了案涉工程并部分使用，且没有证据证明此种工艺可能会影响工程质量，故此时主张返修重做，不应予以支持。然而，从图纸可知，“阴角”工艺并不会产生中冶公司实际施工工艺所产生的大尺寸沟槽，根据鉴定机构鉴定意见，沟槽部分的总面积为328.42平方米（3,854.33平方米-3,525.91平方米），因中冶公司确未按图纸施工，增加的沟槽部分工程量对应的造价137,936.40元应予扣除。 关于通源公司反诉主张中冶公司应当承担延期交工的违约金，原审判决对此论述得当，本院不予调整。 关于通源公司向**付款五万元的性质认定问题，中冶公司认可**系该公司在案涉工程的包工头，且该公司尚未与**结算完毕，加之通源公司此外多笔付款也以借据形式出现，在没有证据证明**与通源公司还存在其他债务关系的情况下，应当将该笔5万元计入通源公司已付工程款。 关于通源公司主张发生维修费3.7万元的问题。如前述，虽然中冶公司可以免除未按图纸对接工艺进行施工的返修责任，但仍应当按照合同约定对工程履行维修义务。对于通源公司主张的因维修发生的费用及后续维修问题，因本案质保金尚未返还，原审判决亦对于质保金未予处理，本院对原审判决关于此3.7万元的处理方式予以调整，当事人可就全部维修相关问题与质保金返还问题另行解决。 关于通源公司欠付工程款的利息问题，因双方在起诉前未作有效结算，无法确认欠付工程款数额，应从欠付工程款数额确定之日起开始计算利息，本院将利息调整为本判决生效之日起开始计算。 据此，通源公司尚需给付中冶公司工程款482,317.64元，相应的，中冶公司仍需为通源公司开具1,480,882.2元工程款发票。 综上，上诉人的部分上诉请求具有事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销灯塔市人民法院（2023）辽1081民初443号民事判决； 二、通源公司十日内给付中冶公司工程款482,317.64元，并自本判决生效之日起至给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息； 三、中冶公司十五日内为通源公司开具1,480,882.2元的工程款发票； 四、驳回中冶公司的其他诉讼请求； 五、驳回通源公司的其他反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费16,470元，中冶公司已预交，由通源公司负担8,534元，中冶公司负担7,936元，于判决生效之日起七日内向灯塔市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，退还中冶公司8,534元。一审反诉案件受理费9,997元，通源公司已预交，由中冶公司负担50元，于判决生效之日起七日内向灯塔市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，通源公司负担9,947元，退还通源公司50元。鉴定费1万元，由通源公司负担。一审本诉保全费5,000元，由通源公司负担2,392元，中冶公司负担2,608元，一审反诉保全费3,020元，由通源公司负担。 二审案件受理费19,489元，通源公司已预交，由中冶公司负担4,058元,于判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，由通源公司负担15,431元，退还通源公司4,058元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二四年四月十七日 法官助理　*** 书 记 员　***