某某、陇西县市政工程公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘11民终1512号 上诉人（原审原告）：**，男，1978年8月5日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住甘肃省陇西县。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陇西县市政工程公司，住所地甘肃省定西市陇西县巩昌镇西大街西门外1号。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃**律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1969年12月1日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住甘肃省陇西县。 被上诉人（原审被告）：陇西县交通运输局，住所地甘肃省定西市陇西县巩昌镇长安路孵化中心11楼。 法定代表人：**，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，该局副局长。 被上诉人（原审被告）：陇西县县乡公路管理站，住所地甘肃省定西市陇西县巩昌镇县门街3号。 法定代表人：***，该站站长。 委托诉讼代理人：侯治国，男，该站职工。 被上诉人（原审被告）：四***水利工程有限公司陇西分公司，住所地陇西县文峰镇安家门7号院内104号。 法定代表人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该分公司办公室主任。 上诉人**、陇西县市政工程公司(以下简称陇西市政公司)、***因与被上诉人陇西县交通运输局（以下简称陇西县交通局）、陇西县县乡公路管理站（以下简称县乡管理站）、四***水利工程有限公司陇西分公司（以下简称四***陇西分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2019）甘1122民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。**及其委托诉讼代理人***、陇西市政公司的委托诉讼代理人***和***、***、陇西县交通局的委托诉讼代理人***、县乡管理站的委托诉讼代理人侯治国、四***陇西分公司的委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判由陇西市政公司、***、陇西县交通局、县乡管理站、四***陇西分公司连带支付上诉人**工程款978802元，资金占用金64600元；2.本案案件受理费由陇西市政公司、***、陇西县交通局、县乡管理站、四***陇西分公司连带承担。事实和理由：上诉人与被上诉人***签订的劳务分包合同中约定了劳务分包的工程量及其他细则，但对工程保证金没有约定，一审在工程款中扣除保证金是错误的；上诉人在一审中提出***在算账时多扣了上诉人上报的人工工资45250元，一审时未将此款计入应向上诉人支付的工程款中；上诉人的工程完工一年多时间，***给上诉人一直未支付工程款给上诉人造成合理的资金占用损失64600元应判决予以支持。 陇西市政公司、***上诉请求：依法撤销原判，改判驳回**的诉讼请求或发回重审本案。事实和理由：一审判决***支付**工程款并由陇西市政公司承担连带责任是错误的。1.***与**依据双方协议的内容，两处道路的总长为4.08公里，工程造价为1795200元，该工程至一审辩论终结前未验收，更未结算。一审判决的依据是陇西市政公司对**所施工工程的核算，而并非与***的结算；2.一审应当扣除陇西市政公司税金、试验费、资料费共计80300元，该项费用系实际产生的费用，**应知道该笔费用的存在；3.本案案由应为建设工程施工合同，而非承揽合同。本案所涉工程系陇西县2017年易地扶贫搬迁工程配套交通基础设施项目之一，整个工程经过严格的招投标程序，因此本案应以建设工程施工合同相关条款处理，且依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程验收合格的，发包人应当按约定支付工程款，并接收该建设工程。但该工程在施工期间监理单位向四***陇西分公司因道路质量不合格发出3份整改通知，而**至今未整改；4.***与**签订的施工协议中明确约定支付剩余工程款的前置条件是工程完工后，经有关部门组织验收合格后分期拨付工程款，现该工程至今未验收，且一审认定该工程尚未验收。故一审判决***给**支付工程款并由陇西市政公司承担连带责任显然是错误的。 针对**的上诉请求,***、陇西市政公司、陇西县交通局、县乡管理站、四***陇西分公司分别答辩如下： ***答辩称：1.**让我支付剩余劳务费没有法律依据。**在施工期间及工程完工后，因不支付民工工资，造成大量民工上访，且拒不与我结算劳务费。我与**签订的施工协议中也明确约定，工程完工后，经有关部门验收合格后再分期拨付工程款。现工程尚未验收，且未结算，故**请求支付劳务费无事实和法律依据。2.**上诉称我在算账时多扣了其上报的工人工资45250元无任何事实依据。3.**上诉请求的资金占用费，我们双方没有结算且工程质量存在问题，故不存在资金占用的问题。4.一审判决认定应付**工程款638769.15元中还应扣除试验费及税金80300元、**认可的部分人工工资及机械租赁费用共计274940元及未结算的人工工资43564元。最后应付**工程款238965.15元。 陇西市政公司当庭口头答辩称：1.涉案工程至今未验收，质保金只有到工程验收合格一年之后才能支付；2.**称其多支付的人工工资无证据证实；3.资金占用费64600元没有事实和法律依据。 陇西县交通局当庭口头答辩称：工程质保金作为工程质量的保证，应在交工验收一年后再支付。 县乡管理站当庭口头答辩称：本案与我单位无关。 四***陇西分公司当庭称：其公司对**的上诉没有答辩的，其是按陇西市政公司上报的账务进行支付。 针对陇西市政公司和***的上诉请求，**、陇西县交通局、县乡管理站、四***陇西分公司分别答辩如下： **当庭口头答辩称：1.陇西市政公司、***上诉请求的税费、检验费等80300元不应在本案的工程款中扣除，根据相关的法律规定，涉案工程已投入使用，视为工程质量合格。2.关于陇西县市政工程公司、***提出的工程质量验收事宜，现在该工程完工已一年多时间，应已验收。3.本案中陇西县交通局已经就涉案工程款支付了85%，而***只给付**工程款109000元，剩余工程款至今未付于法无据，且该工程已投入使用，陇西市政公司、***称工程质量不合格无证据支持。综上所述，陇西市政公司、***的上诉请求不能成立。 陇西县交通局当庭口头答辩称：1.陇西市政公司所提出工程质量有问题，在施工过程中监理单位已下发了书面的整改通知书，到工程交工验收，该工程还存在质量问题，要求在2020年开春整改。2.陇西县交通局已付85%的工程款是整个异地搬迁工程的总工程款，不是本案单个项目的工程款。 县乡管理站当庭陈述：与其单位没有关系，不再答辩。 四***陇西分公司当庭口头答辩称：其公司有监管责任，对现存的质量问题已下发了监理指令且在一审时已作为证据提交。 **向一审法院起诉请求：1.判决由五被告连带支付欠付原告的工程款1150000元；2.判决五被告连带支付资金占用金40250元；3.本案诉讼费由五被告连带承担。 一审法院查明的事实：2017年陇西县异地扶贫搬迁工程配套交通基础实施项目实施，陇西市政公司挂靠四***陇西分公司中标，实际施工由陇西市政公司负责。陇西市政公司将该项目的劳务部分分包给13个劳务队。本案涉及的工程**段（***至***、***至柒树沟）全长4.015KM，承包给被告***，并以四***陇西分公司名义与被告***签订劳务合同。工程建设标准为路面宽度4M，包括10KM沙垫层、16CM灰土层、18CM混泥土,每公里造价440000元，工程总造价为1766600元。水泥、管材、白灰、由陇西市政公司提供。沙、石子由劳务队提供，在工程完工结算时扣除。被告***又将该工程以每公里440000元的价格承包给原告**，并签订施工协议。工程完工后，经被告陇西市政公司丈量，原告实际施工量工程款为1965219元。其中，陇西市政公司提供的材料为589727元，15%的质保金为294782.85元，已支付的人工费441940元。该工程剩余的应付工程款为638769.15元。现工程尚未验收。 另查明，被告陇西市政公司已向原告雇佣的农民工支付的人工费442940元，2018年7月5日陇西市政工程公司向被告***拨付人工费121600元，被告***向原告**支付人工费91600元，剩余30000元作为原告**支付给被告***分包工程的费用，由被告***收取。2018年9月3日因***、**拖欠农民工劳动报酬62795元，造成民工集体上访，陇西县人力资源社会保障局以***、**涉嫌拖欠劳动报酬将案件移送公安机关，经协商，被告***向民工支付29000元劳务费。2018年12月21日根据***上报的考勤表，人工工资情况，被告四***陇西分公司直接向民工支付劳务费321340元。其中向原告**支付人工费17400元。 认定上述事实的证据有当事人陈述、施工协议、中标通知书、竣工结算单、供货清单、结算清单、账面清单、税务发票、施工质量通报单、项目检查结果通知单、混凝土检测报告、付款凭证、工资表、合同协议书、预算拨款凭证、甘肃银行电子回单、甘肃银行陇西支行柜面交易凭证、劳务合同、监理指令及整改通知、收据、陇西县人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送审批表等。 一审法院认为，民事主体依法享有债权。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。工程完工后，市政工程公司对其实际施工量结算为1965219元，并出具了《项目结算单》，原告**、被告***对结算的工程量均表示认可，本院依法予以确认。对四川**陇西分公司辩称的两次共支付人工费442940元，有银行转账凭证、银行柜面转账凭证等相关证据证实，本院予以确认。其中，***实际支付的人工费为29000元，对其辩称的带领民工寻找原告支出的交通费、生活费1000元因未能提交证据证明，本院不予认可，故实际支付的人工费为441940元。对陇西市政公司提出的应扣除该工程中的试验费、资料费80300元的辩称，因陇西市政公司未能提交相关证据予以佐证，且陇西市政公司辩称的该笔费用也没有事实及法律上的依据，本院不予认可。故应付工程款为638769.15元。因上述工程尚未组织验收，且质保期尚未届满，故对原告要求支付工程质保金的请求本院不予支持。根据合同相对性原则，被告***与**之间系承揽合同关系，被告***应当承担付款责任。县乡管理站只是陇西县交通局的下设机构，与该项目工程没有关系，故不应承担责任。原告主张给付资金占用金的请求因与被告***之间没有约定、且工程尚未验收，故理由不能成立，本院不予支持。另外，建筑资质是建筑施工企业从事建筑施工活动的法定资格，每个建筑企业在自己的资质范围内承包工程，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属于借用资质或资质挂靠行为。挂靠人与被挂靠人应承担相应的责任。被告陇西市政公司借用被告四***陇西分公司资质承包涉案工程，又将该工程分包给不具有资质的***个人，***又将涉案工程转包给原告**，应承担相应的法律责任。四***陇西分公司允许陇西市政公司以其名义进行挂靠经营，也应对此种经营性行为承担相应的法律责任。陇西县交通局作为发包方已全额支付整个项目工程款，故不应当承担责任。 综上所述，原告**要求被告***支付工程款的请求理由正当，本院予以支持，被告陇西市政公司、四***陇西公司应承担清偿拖欠原告工程款的连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告***支付原告**工程款638769.15元，于判决生效后10日内付清。二、被告陇西县市政工程公司、四***水利工程有限公司陇西分公司对上述款项中的637769.15元承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7756元，减半收取，由三被告负担。 二审中，上诉人**、***，被上诉人陇西县交通局、县乡管理站、四***陇西分公司均未提交证据。陇西市政公司向本院提交如下证据：1.陇西县2017年异地扶贫搬迁工程配套交通基础设施项目结算单1份，拟证实**工程段劳务费结算情况，即该工程款总计1965219元，但应扣除实际上诉请求的数额为80300元（包括**所应支付的试验费13717.8元及给付**应付工程款的税费69814.8元两项合计83532元）、质保金294782.85元，材料费589727元后实际支付**的工程款为589727元。2.陇西县2017年异地搬迁工程配套交通基础设施项目结算单1份，拟证实劳务费中**未结算欠款43564元，已结算欠款274940元，合计318504元。实际应付**款项238965元。3.委托合同复印件1份，拟证实试验费200000元，及增值税发票2份，合计200000元。4.该工程四次开票税票金额为1017870.32元。（前三次开票已存档，第四次未存档）；5.2017年异地搬迁工程配套交通基础设施项目**合同段劳务队试验费、税费扣除补充说明1份，拟证明试验费及税费的情况。6.证人**,4、**,4出庭作证。证人**,4出庭证明：**欠其的65071元工资委托陇西市政公司支付，有委托书。证人**,4证明：其是**叫到工地上带工的，**给其的几个月的工资没有算，还有工程上租用的挖机、翻斗车的租费没有算。其的工资**没有付清，也没有结算。其找**要工资时，**说其不是老板，让找陇西市政公司，陇西市政公司答应给其付人工工资，现在陇西市政公司的账没有算，也就没有给其支付。经本院组织质证，**的质证意见为：对上述证据有异议。1.证据1中的税费、试验费、质保金与其无关；2.结算应该是双方结算，陇西市政公司他们私自结算的，他们说劳务费付了，付给谁了其不知情；3.试验费与其无关，不是其委托的，也不是其开据的票据；4.证据4与其无关；5.证据5中的试验费、税费与其无关；5.其没有叫过**,4带工，租赁的车不是他的，**,4与其没有任何关系，**,4没有在其的工地上干过活；6.证人**,4的证言属实。***对上述证据均无异议。陇西县交通局质证意见为：1.本案系**与劳务队之间的事，与其单位没有任何关系，本项目是四***陇西分公司中标承建，具体的事、钱均依据工程量核算清单为准；2.对证人**,4的证言没有意见；3.证人**,4没有说清其与**是什么关系，既然是给**带工的，现在**怎么不认可其的证言、身份和工作关系；公路管理站的质证意见为：1.陇西市政公司提交的证据与其单位无任何关系，对该证据不予质证；2.对两个证人的证言不清楚，没有意见。四***公司陇西分公司质证意见为：1.涉案工程款系**与陇西市政公司之间的事，与其单位无关，其单位只是按陇西市政公司上报的账目进行支付；2.对两个证人的证言不清楚，没有意见。本院审查认为，陇西市政公司提交的证据不能证明本案的基本事实，对其证明力不予确认。 二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系因建设工程分包合同而引起的纠纷，一审案由定为“承揽合同纠纷”不妥，案由应定为“建设工程分包合同纠纷”。本案二审争议的焦点是：一、在**实际施工的工程未进行竣工验收的情况下应否向其支付工程款？支付时是否应扣除质保金294782.85元；二、**是否应承担试验费及税费等共计80300元。 一、在**实际施工的工程未进行竣工验收的情况下应否向其支付工程款？支付时是否应扣除质保金294782.85元。二审中，陇西市政公司、***均认可**施工的工程已进行了交工验收，但未进行竣工验收，则***应向**支付拖欠的工程款，但在支付时应扣除相应的质保金294782.85元。故一审判决***支付**工程款，并由陇西市政公司、四***陇西分公司承担连带责任等项处理正确，本院予以确认。**提出其与***结算时，***多扣除其上报的人工工资45250元，但并未提交相关的证据证明，故对**的该项上诉理由，本院不予采信。**提出由***给其支付资金占用金64600元，仅有其本人陈述并未提交相关证据加以证实，对其该项上诉理由，本院亦不予采信。 二、**是否应承担试验费及税费等共计80300元。因***与**签订的施工协议中没有约定试验费及税费的承担问题，故陇西市政公司、***提出由**承担试验费及税费等共计80300元的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其该项上诉理由，本院不予采信。 综上所述，**、陇西市政公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31024元，由**负担15512元，陇西县市政工程公司、***共同负担15512元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十二月二十四日 法官助理*** 书记员**