山东同园园林工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终6218号

上诉人（原审被告）：山东同园园林工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：廖梦瑶，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐光亮，山东天齐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鹿原，山东天齐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1958年2月20日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：庄海军，济南长清弘泰法律服务所法律工作者。

上诉人山东同园园林工程有限公司（以下简称山东同园公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。

山东同园公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回***的诉讼请求；2.诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院以2019年1月9日为工程竣工验收日期是错误的。一审法院认定：“涉案工程已于2019年1月9日审计完毕并投入使用系事实，结合竣工验收与工程审计的通常先后顺序，即2019年1月9日前竣工相应的质保期也应与2020年1月9日前届满”是错误的。虽然法院认定涉案《工程分包协议书》为无效合同，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付价款的，可以支持。双方在协议书第二条第二款中约定：“工程完工付至完成造价的85%，竣工验收合格并审计完毕后付至审计价款的90%，余款10%作为本项目的质保金，质保期满壹年后一次性无息付清”，所以一审法院认定2019年1月9日为工程竣工验收日期是错误的。二、因涉案工程在施工中发生安全事故，山东同园公司替***垫付赔偿款7万元。协议书第四条第4款约定：“施工过程中发生的的一切经济纠纷、质量事故、安全事故，均由被上诉人自行承担，上诉人不承担任何法律责任和经济补偿责任”，该约定属于结算和清理条款，根据合同法第九十八条的规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，该条约定依旧有效，因此，山东同园公司可以向***主张垫付的7万元费用，该费用远远超过质保金的数额，山东同园公司不应再向***支付任何费用。涉案工程至今未竣工验收，山东同园公司未与发包方进行结算，质保金未到应付的时间节点。综上，请求二审法院依法改判驳回***的诉讼请求。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院认定涉案工程已于2019年1月9日审计完毕并投入使用正确。依据一般工程程序，先要工程竣工和验收合格后，才由审计机构对工程进行审计，出具审计报告书。该涉案工程已于2019年1月9日审计完毕。说明工程验收日期早于2019年1月9日。因此，一审法院认定的工程验收日期是正确的。二、山东同园公司替***垫付赔偿款7万元无事实依据。山东同园公司在一审中没有证据证实替***垫付赔偿款，***也没有要求山东同园公司垫付赔偿款，且***对垫付赔偿款7万元已在一审法院另案起诉。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在查清事实的基础上依法驳回山东同园公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令山东同园公司向***支付工程款30300元，并按年利率24%支付本案立案至付清之日止的利息；2.本案案件受理费由山东同园公司负担。

一审法院认定事实：2018年6月6日，山东同园公司与***签订《工程分包协议书》一份。山东同园公司为协议甲方，***为协议乙方。协议约定（原文），山东同园公司将济南市长清区孝某业“十八里谷道”重要节点打造项目中的齐鲁轩、标志墙分项发包给并无相应施工资质的***施工；工程名称：济南市长清区孝里镇谷子杂粮长夜“十八里谷道”重要节点打造项目，工程地点为长清区孝里镇；分包内容为“齐鲁轩、标志墙”；分包工程造价（固定包干总价方式）共计303000元（280000元+23000元）；开工日期为2018年6月6日，竣工日期为2018年7月20日；质保期限为1年，自竣工验收合格之日起算；进场施工并完成总工程量的50%后，甲方向乙方支付部分工程进度款，工程完工付至完成造价的85%，竣工验收合格并审计完毕后付至审计价款的90%，余款10%作为本项目的质保金，质保期满1年后一次性无息付清。该协议还约定了双方其他权利义务。协议签订后，***依约定进行施工，现已施工完毕。山东同园公司向***支付了工程款共计215682元，其中包含材料款35682元，尚欠部分工程款87318元未予支付。涉案工程完工后，山东新天地会计师事务所受济南市长清区农业局委托，于2019年1月9日作出鲁新天地审鉴字（2019）第1003号审计报告。审计报告中列明的审计项目包括涉案的“十八里谷道”节点建设，该项目审计金额为963150.57元。***曾于2019年6月11日诉至一审法院，请求判令山东同园公司支付工程款87318元。一审法院经审理认定***主张的工程款87318元中，按照双方协议约定包含30300元质保金应在质保期届满后支付，而***提起该案诉讼时，质保期尚未届满，支付质保金的条件尚未成就，故作出（2019）鲁0113民初2292号民事判决书，判令山东同园公司向***支付工程款57018元（87318元-30300元），该判决业已生效。现***认为涉案工程质保期已经届满，要求山东同园公司向其支付扣作质保金的工程款30300元及相应利息。双方形成诉讼。另查明，本案庭审过程中，***明确其主张的利息计算方式为以工程款（质保金）30300元为基数，按照年利率24%计算，计算期间为2020年1月10日至山东同园公司付清该款项之日止。诉讼过程中，***提交了《工程分包协议书》、图纸、（2019）鲁0113民初2292号民事判决书、（2019）鲁01民终8844号民事判决书，用以证实其相应主张。山东同园公司对证据真实性、关联性均无异议，一审法院经审查予以采信，并结合当事人、委托诉讼代理人的陈述认定以上事实。

一审法院认为，根据相关司法解释的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，山东同园公司将涉案工程发包给并无相应施工企业资质的***，双方签订的《工程分包协议书》应认定为无效合同。另据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告双方对涉案工程完工时间，以及是否已经竣工验收存在争议。但是，涉案工程已于2019年1月9日审计完毕并投入使用系事实，结合竣工验收与工程审计的通常先后顺序，应认定涉案工程已于审计报告出具之日，即2019年1月9日前竣工，相应的质保期也应于2020年1月9日前届满。因此，山东同园公司向***支付工程款（质保金）30300元的约定条件已经成就，其拒不支付的行为，违反了合同约定和法律规定，也的确给***造成了一定程度的经济损失。***要求山东同园公司支付工程款（质保金）30300元及2020年1月10日至付清之日期间的利息，于法有据，应予支持。结合山东同园公司的欠款数额和迟延时间，一审法院认为***主张按照年利率24%计算利息明显超出其实际损失和山东同园公司的预期违约成本，应减按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。综上所述，对于***要求山东同园公司支付工程款（质保金）30300元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但利息的计算利率应减按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为宜。本案经调解未果，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、限被告山东同园园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款（质保金）30300元；二、由被告山东同园园林工程有限公司以尚未向原告***付清的工程款（质保金）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付2020年1月10日至付清工程款（质保金）30300元之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费558元，减半收取计279元，由山东同园园林工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议的焦点问题是涉案工程质保金的支付条件是否已经成就。***曾于2019年6月11日诉至法院，请求判令支付涉案工程款，一审法院经审理作出(2019）鲁0113民初2292号民事判决，判令山东同园公司支付工程款57018元，余款30300元作为质保金，因质保期尚未届满，故未予支持，上述判决经二审法院审理维持原判后业已生效。双方约定一年质保期自竣工验收合格之日起计算，双方对涉案工程完工时间以及是否已经竣工验收存在争议，但是，上述生效判决已认定支付工程款的约定条件即“竣工验收合格并审计完毕”已经成就，涉案工程已于2019年1月9日审计完毕并投入使用，结合竣工验收与工程审计的通常先后顺序，应认定涉案工程已于审计报告出具之日即2019年1月9日前竣工，相应的质保期也应于2020年1月9日前届满，因此，山东同园公司向***支付质保金30300元的约定条件已经成就，一审法院对此认定并无不当。山东同园公司所主张的工人伤亡赔偿问题，双方已通过另案诉讼解决，因此，工人伤亡赔偿问题不应成为不支付质保金的理由。

综上所述，山东同园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费558元，由山东同园园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　尹逊航

二〇二〇年六月二十二日

书记员　　张　慧