某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终5140号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年10月26日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：***，浙江信大律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：***，男，1961年3月1日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：***，浙江信大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1975年12月13日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**首创污水处理有限公司，住所地**市阳明西路890号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江姚城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江信宇建设集团有限公司，住所地：宁波市北仑区小港镇红联外塘路8号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***、***、***因与被上诉人**首创污水处理有限公司（以下简称首创公司）、浙江信宇建设集团有限公司（以下简称信宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**市人民法院（2022）浙0281民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2023年4月14日公开开庭进行了审理。***、***的共同委托诉讼代理人***、***的委托诉讼代理人***、首创公司的委托诉讼代理人***、信宇公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。在本案审理过程中，经双方申请庭外和解三个月。本案现已审理终结。 ***、***共同上诉请求：1．判决信宇公司、***共同支付***、***工程款2562143.29元，并从2022年5月17日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际履行之日止；2．判决首创公司将欠付工程款585293.15元支付给***、***；3．诉讼费由首创公司、信宇公司、***承担。事实和理由：一、首创公司应该将欠付工程款585293.15元直接支付给***、***，信宇公司对***付款义务应该承担共同付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，涉案工程实际施工人为***、***，发包人为首创公司，转包人（违法分包人）为信宇公司、***，故首创公司、信宇公司应该对案涉工程款在法律规定的范围内承担责任。二、根据《工程建设支付申请单》，案涉工程施工计价为11705863元。工程进度款17％（即1890496.87元）不应该由***享有。该款项为***非法所得，应该予以返还。预留3％人工工资保证金（即333617.1元）应该返还给***、***。案涉工程在2019年10月29日竣工验收，已超2年时间，依双方合同约定应该返还，如合同无效更应该返还。其他费用（项目经理证书3500元／月，安全员证书1000元／月，项目技术负责人工程师证书500元／月，施工员证书500元／月，质量员证书500元／月）278600元，应该返还给***、***，因案涉工程并没有使用这些人员，***也没有说明使用了这些人员的证书进行挂靠。 ***辩称：不认可工程款2562143.29元，其中17％应该归我方，还有暂扣的人工费和保证金还没有达到合同约定的支付时间。当时签订目标责任承包合同，明确三方是一个整体，工程支付的条件是工程通过竣工验收，质量达到要求，相关资料移交完毕，工人工资付清后才结算款项。实际上，**市政府投资项目审计中心审计时发现工程结算有问题，需要重新竣工结算，故工程款没有达到付款条件。 首创公司辩称：我方不存在欠付工程款的事实。双方签署了补充协议，应以政府复核的报告为准，现在结论没有出具，我们初步计算工程款也已经超付，而且我方和***、***没有合同关系，要求我方承担责任，没有事实和法律依据，应当驳回其上诉。 信宇公司辩称：按照一审判决执行。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，驳回***、***一审全部诉请；2．判令***、***承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、最终审定金额尚未明确，未到付款时间。一审认为涉案合同均无效，但可以参照合同约定履行支付工程款。那么既然可以参照合同约定的依据来履行***的付款义务，对于***、***应当履行的义务也应当参照双方间签订的合同。根据《关于**市兰江街道丰***农村生活污水处理工程施工项目管理目标责任承包合同》第五条第3点约定，工程款到位后，***留收应得部分和业方暂留工程保修金后付清其余应付项目承包费用款项。在信宇公司与首创公司还没有最终明确的审定价的情况下，一审仅凭《工程造价审定单》作出判决不妥。二、案涉工程金额不正确。***与***、***之间的借款是有利息的，案涉工程由***、***包工包料，自负盈亏，承担人工、材料等垫付资金成本，其不支付利息不符合建设工程中的交易习惯。另***、***拖欠民工工资，***被牵连，也要在结算时予以扣除。 ***、***共同辩称：本案所涉的工程款结算金额明确，且到了付款时间。2022年1月18日各方出具的支付申请单中对各项内容、付款金额均已明确。对于拖欠农民工工资事宜，信宇公司或者***扣留了我方的人工工资保证金333617.1元，这部分款项应当结算给我方用于支付人工费或者其他开支。一审判决认定的人工费都是要求我方去承担，所以信宇公司或者***不应该再扣除该笔款项。双方在借款时候没有约定借款利息，且所谓的借款实际上也是我方的钱款，我方有钱款被扣在那里的。 首创公司辩称：我方和信宇公司签订的补充协议具有法律约束力，双方应该按约履行。另***没有对我方提起上诉。 信宇公司辩称：付款条件尚未成就，现在正在复核，工程造价尚未确定，付款条件未成就，可能要倒找或追回，请求驳回***、***的诉讼请求。 ***、***共同向一审法院起诉请求（变更后）：1．判决首创公司将欠付信宇公司工程款本金585293.15元支付给***、***；2．判决信宇公司、***共同支付***、***工程款2562143.29元并支付利息（从起诉日起月利率按LPR计算至实际给付之日止）；3．本案诉讼费用由首创公司、信宇公司、***承担。 一审法院审理查明，2016年1月19日首创公司和信宇公司签订《**市兰江街道丰***农村生活污水处理工程施工合同》一份，约定信宇公司承包**市兰江街道丰***农村生活污水处理工程，签约合同价为10517191元，合同价格形式单价合同，项目经理***等。2016年1月25日，信宇公司与***签订《工程项目承包目标责任书》一份，约定***承包上述工程，不得未经公司书面同意以公司或项目部名义对外签订合同等。尔后，***与***、***签订《关于**市兰江街道丰***农村生活污水处理工程施工项目管理目标责任承包合同》一份，约定由***、***承包上述工程，工程最终审计结算价17％的款项归***，其余款项及奖励按承包所得均归***、***所有（本合同约定的***、***为本工程应承担的其它各类支出均自该工程款项中扣除），各项税费由***负担，业主每次拨款给***后，***留下（或代扣）下列款项后，其余全部支付给***、***。①***应得部分：工程进度款17％，②预留3％的人工工资保证金，③其他费用（项目经理证书3500元／月，安全员证书1000元／月，项目技术负责人工程师证书500元／月，施工员证书500元／月，质量员证书500元／月；按实际中标通知书发出时间到工程竣工验收备案时间计算）等。上述工程于2019年10月29日竣工验收。2021年11月10日，首创公司、信宇公司**确认《工程造价审定单》一份，上述工程审定金额11705863元，***亦在该审定单上签字确认。2021年12月20日，首创公司、信宇公司签订《**首创污水处理有限公司农村生活污水项目工程补充协议》一份，约定增加：**市政府投资项目审计中心对首创公司委托审计的结论复核后，对部分复核后金额有差异的内容，信宇公司必须无条件配合首创公司进行处理，并且信宇公司必须无条件按照**市政府投资项目审计中心出具的复核报告对竣工审计后付款金额进行调整等。至今，首创公司已付工程款11120569.85元（11705863元×95％），其中材料款扣除191161.35元，已付信宇公司10929408.50元。***、***已收到***支付的工程款5747767元，同意扣减借款（应付款）合计816500元、法院执行款77871.96元和借款利息49300元。 另查明，NO：001#-NO：009#工程进度款审批单显示应扣款项其他费用（项目经理、安全员、技术负责人、施工员、质量员）（2015／12／17-2018／1／16）合计150000元，***、***签字确认。2018年1月17日至2019年10月29日其他费用（项目经理、安全员、技术负责人、施工员、质量员）合计128600元。上述其它费用总计278600元。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。根据现有证据查明的事实来看，首创公司（发包人）将**市兰江街道丰***农村生活污水处理工程发包给信宇公司（承包人），信宇公司（转包人）又将该工程转包给***（转承包人）（***并非信宇公司的员工，不存在***主张的双方系内部承包法律关系的前提，亦无证据证明属于***、***主张的挂靠），***再将该工程转包给实际施工人即***、***。故信宇公司与***签订的《工程项目承包目标责任书》及***与***、***签订的《关于**市兰江街道丰***农村生活污水处理工程施工项目管理目标责任承包合同》均无效。合同无效，但案涉工程已竣工验收合格，故***、***作为实际施工人可请求参照合同约定支付工程款。 本案的争议焦点： 一是***、***未得工程款的金额问题。 ***、***主张未得工程款为4237969.54元【11705863元×95％=11120569.85元-材料款191161.35元-已收工程款5747767元-借款（应付款）816500元-法院执行款77871.96元-借款利息49300元】，现先行主张2562143.29元。该院认为，***、***与***签订的合同虽无效，但客观上约定了17％款项归***所有，预留3％人工工资保证金和其它费用，且根据***、***认可的NO：001#-NO：009#工程进度款审批单显示均扣除了上述款项，***、***亦签字确认，另***也实际参与了管理协调等，其它费用也确需实际需要，故***、***可得工程款还应扣除11120569.85元×17％=1890496.87元、11120569.85元×3％=333617.10元和其它费用278600元。综上，***、***本次可得工程款金额为1735255.57元。***关于另应扣借款利息732318元的主张，该院认为，双方对支付利息没有约定的，视为没有利息，依法不应扣除。首创公司、信宇公司、***关于付款条件尚未成就，工程款金额尚未确定的抗辩意见，该院认为，2021年11月10日，首创公司、信宇公司**确认《工程造价审定单》，确认案涉工程审定金额11705863元，尔后于2021年12月20日签订补充协议，增加复核报告对竣工审计后付款金额进行调整等内容，但该补充协议仅约束合同双方当事人，即仅对首创公司和信宇公司有法律约束力，对***、***并无约束力，不影响***、***按照案涉工程审定金额11705863元主张相应工程款的权利，故该抗辩意见，该院不予采纳。 二是首创公司、信宇公司、***的责任问题。 该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合同相对性原则，相对于***、***，***为合同相对方，作为转包人，现***、***诉请***支付相应工程款及按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自起诉日起至实际给付日止的利息符合法律规定，该院予以支持；超过部分，该院不予支持。信宇公司与***、***间并不直接存在转、承包关系，亦无证据证明***构成表见代理，故***、***诉请信宇公司承担责任，无法律依据，该院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定不适用借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，故首创公司虽为案涉工程的发包人，但***、***作为多层转包关系中的实际施工人，诉请首创公司在欠付工程款范围内承担责任，无法律依据，该院亦不予支持。 另根据该院询问情况，案外人**称，其系案涉工程的介绍人，是其将案涉工程介绍给***、***，也是案涉工程的实际项目经理，仅是作为介绍人、管理人签了字，其与本案没有利害关系，对案涉工程款也没有实体权利，明确表示不参加本案诉讼，如果认定其为共同原告，其明确表示放弃实体权利，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条的规定可不予追加，信宇公司、***提出案外人**应作为共同原告参加诉讼的意见，该院不予采纳。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第六百八十条、第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、***于判决发生法律效力后十日内支付***、***工程款1735255.57元，并以1735255.57元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从2022年5月17日起至实际履行之日止的利息；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27297元，减半收取13648.50元，由***、***负担3440元，***负担10208.50元，财产保全费5000元，由***负担。 二审中，***向本院提交如下证据：1．对账单一份，拟证明***垫付的工人工资5万元，应予本案中扣除；2．**市公共投资项目结（决）算审核中介机构库管理领导小组办公室文件一份，拟证明案涉项目结算审计图实不符，需要重新竣工结算验收，目前结算工程款尚未达到支付条件；3．关于**市兰江街道丰***农村生活污水处理工程施工合同、建设工程造价咨询合同的补充协议一份，拟证明案涉项目需要重新核算工程结算造价。***、***经质证认为，对证据1的真实性没有异议，但***或信宇公司扣了***、***33万元的人工工资保证金，对外支付5万元，对于剩余的部分应该返还。对证据2的真实性没有异议，对内容陈述有异议，具体以审计结果为准。对证据3的真实性没有异议，对关联性和合法性有异议，所涉工程的实际施工人是***、***，信宇公司和案件没有任何关联性，只是***挂靠的公司，没有权利代表任何人签订涉及实体权利的合同或者协议，因此该份补充协议对其没有约束力。首创公司经质证认为，对证据1不知情；对证据2、3均认可。信宇公司经质证认为，对证据1、2、3均认可。本院经审查，对上述证据1不予认定，对证据2、3予以认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，**市公共投资项目结（决）算审核中介机构库管理领导小组办公室对案涉工程的结算审核质量进行了核查，在核查过程中发现了竣工图与现场不一致的情况，并中止对案涉工程的结算核查，还建议建设单位提供符合现场实际情况的竣工图及相关计量资料并重新核算工程结算造价。针对该核查情况，首创公司（甲方）、信宇公司（乙方）及***正工程咨询有限公司（丙方）三方于2023年4月13日签订补充协议一份，约定：丙方于2021年11月22日出具的关于案涉工程造价咨询报告书作废；由乙方重新编制符合现场实际的60天内出具结算资料，并经丙方重新组织结算审核工作，丙方在45天出具工程结算审核报告；甲、乙双方确认上述审核报告仍需以**市公共投资项目结（决）算审核中介机构库管理领导小组办公室工程结算质量核查意见为结算造价等。 本院认为：根据一、二审查明的事实，***正工程咨询有限公司于2021年11月22日出具的工程造价咨询报告书所依据的结算资料与现场实际不符，且委托方首创公司、信宇公司和***正工程咨询有限公司已达成补充协议，约定上述工程造价咨询报告书作废，并重新结算审核，即案涉项目的结算审核尚未有结果，故***、***起诉请求支付工程款缺乏依据，应予驳回。***、***可待重新结算审核后，另案主张。 综上所述，***的上诉请求成立，应予支持；***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。因***二审提供了新证据，导致一审认定的事实发生改变，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省**市人民法院（2022）浙0281民初4285号民事判决； 二、驳回***、***的全部诉讼请求。 一审案件受理费27297元，减半收取13648.50元，财产保全费5000元；二审案件受理费37927元，均由***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长    **余 审判员    高远 审判员    *** 二○二三年四月二十日 书记员    ***