***光装饰工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙02民终1547号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1968年11月30日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：应微微、***，浙江海泰（前湾新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***光装饰工程有限公司，住所地浙江省宁波杭州湾新区滨海二路18号。 法定代表人：**。 原审被告：浙江信宇建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区小港镇红联外塘路8号。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：应微微、***，浙江海泰（前湾新区）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***光装饰工程有限公司（以下简称**公司）、原审被告浙江信宇建设集团有限公司（以下简称信宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2022）浙0206民初4837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，驳回**公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对***提起的审计申请未予回应，未能充分保障***的诉讼权利，请求二审法院就案涉工程造价提起司法鉴定或在查明事实后依法改判。**公司提交的“太平洋能源项目内外墙涂料结算单”和“领款***”是按约定施工工程量的统计，并非对**公司已完工工程量的结算，所以**公司施工的工程造价应以***与业主单位的审计结果为准，一审法院未予司法审计有误，即使不进行司法审计，也应按照业主单位的审计结果进行计算；二、一审法院认定事实错误，（一）**公司诉请的工程款支付条件未达到，合同约定竣工验收合格后付到工程款的70％，结算后付到工程款的95％，案涉工程验收合格但是一审判决作出之日尚未进行结算，一审法院认定工程验收合格符合结算条件，至判决也过了结算合理期间故判决支持工程款支付比例为97％，该认定于法无据，（二）一审法院认定的工程造价为2049390元事实错误，工程造价款应以审计结果为准，审计结果与结算单记载不一致，不能按照结算单来计算，（三）一审法院认定***主张的20951.76元不得计入已付工程款系认定事实错误，***系**公司员工，在为**公司提供劳务过程中受伤，经过宁波市北仑区小港街道劳动人事争议调解中心调解，***承担了18000元赔偿责任，**公司对工人受伤和***已赔付金额无异议，合同约定工伤责任由**公司自行承担，故该18000元应由**公司承担，同理税金和检测费也应由**公司承担。 **公司辩称，一、2022年6月24日工程已竣工，对外墙涂料未施工部分一审已经进行了扣除，其他部分**公司已经施工完毕，按合同约定工程量按照实际面积结算，**公司与***就实际工程量进行了确认；二、***提供的与业主方的工程量审计**公司并未签字确认同意，***与业主的确认**公司不予认可，且***与业主方是包干总价，工程量存在偏差，有些项目赚钱有些亏本，对其来说总体赚钱就可以，***与业主少算的部分不应由**公司承担；三、***对***的赔偿是***被***敲诈所致，**公司从未同意支付，***的伤是老伤，也未构成工伤等级，所以该支付是***自愿支付***的行为，与**公司无关。 信宇公司述称，无意见。 **公司起诉请求：一、判令***、信宇公司共同向**公司支付工程款522456.20元，及赔偿该款自立案之日起至款项清偿日止、以522456.20元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、本案诉讼费用、诉讼保全费和担保费由***、信宇公司共同承担。 ***反诉请求：1．支付***代为履行**公司施工及返修义务产生的工程款415182元；2．支付***经济损失等暂计510000元（最终以法院认定的**公司工程款的30％计算）；以上两项合计为925182元。3．本案鉴定费、反诉费用均由**公司承担。 一审法院审理认定事实：信宇公司承接位于宁波市北仑区小港***路新能源汽车关键零部件系统制作项目工程施工任务后将部分工程分包给***。2021年5月20日，***作为甲方与**公司法定代表人**作为乙方签订劳动承包合同一份，约定乙方承包的劳动内容为本工程的施工图核对现场建筑的全部内外墙涂料按图纸要求，按业主品牌，外墙及线脚、勒脚、阴角，阳角，并做好善后卫生清理工作。劳务承包的价格计取约定：1．内墙、地下室、雨棚底及天棚的饰面按图纸要求施工价格为14元每平方约76000平方，1#厂房及仓库外墙仿石漆按施工图要求价格为57元约6500平方，宿舍外墙吊篮施工的每平方60元约3700平方，合同总价约1650000元。以上价格含70％的13％增值税专用发票，30％的3％的劳务发票，其中劳务发票按实除扣税管费，结算按实际平方面积（业主及甲方审计为准）。2．劳务中包括属乙方人员负责的工伤费用及工具费用。3．施工中发生问题后产生的费用，属乙方责任的，赔偿款在工程款中直接扣除。工程工期约定暂定在2021年6月1日开工至2021年10月底完工。具体时间由甲方例会工期安排为准，工期每延迟一天按5000元每天罚款，结算时在工程款中扣除。除人力不可抗拒的双方协商解决。劳务费用的支付与结算约定：上班后每月支付按项目部考勤记录为准，每人每月不得超过5000元工资，竣工验收合格后付到工程款的70％（按业主拨付的总进度款比例支付），结算后付到工程款的97％，3％保修金一年内2％，二年1％（无息），材料需提供发票，送货单及对账单，按进度支付。2021年7月25日**公司与信宇公司签订内外墙涂料施工合同一份，**公司、***、信宇公司均认可该合同为信宇公司发放案涉工程工人工资而签，为**与***签订的合同中的人工费部分。案涉工程于2022年6月24日竣工验收合格，**公司确认***已支付工程款1646685.80元。 一审法院认为，一、**公司主体是否适格。***认为2021年5月20日其与**公司的法定代表人**达成协议，由**进行施工，与**公司无合同关系，根据合同相对性原则，**公司的诉讼主体不适格。该院认为，***虽与**签订合同，但**系**公司的法定代表人，其认为是代表公司，且在合同履行中为支付工人工资，也由**公司出面与信宇公司签订合同，***提供的信宇公司于2022年7月8日出具的函件也是给**公司，说明***、信宇公司均知道**公司在履行***与**在2021年5月20日签订的合同，故**公司有权向***主张权利，诉讼主体适格。***主张**公司的诉讼主体不适格，该院不予采信。 二、***已支付款项。***主张**已到位的工程款金额为1667637.96元，而非1646685.80元。税金、人员工伤等费用应由**承担，故因履行合同所产生的税金2784元、**工人***的工伤赔款16967.76元、检测费1200元，合计20951.76元，应计入已付工程款项。**公司对20951.76元计入已付工程款项不予认可，认为该工人经鉴定没有伤残等级，***支付的工伤赔偿款18000元系解决该工人在信宇公司闹事给付，不应由其承担。该院经审查认为，***主张的20951.76元应计入已付工程款项并未提供相应证据，该院不予支持。该院认定***已付工程款为1646685.80元。 三、案涉工程款金额。**公司主张合同内金额2123590元及按照***的要求所增加的施工项目工程45552元，**公司上述主张的依据为**签字的2022年1月21日结算单及自制的结算单。***认为**并无权利代理***进行结算，且该结算单中已明确载明“工程尚未施工完成，需另行结算”，可见并非对工程价款的最终结算。该院认为，**为***在案涉工程的现场管理人，***认为**并无权利代理***进行结算，该院不予采信。**公司自制的结算单并无证明效力，该院不予采信。其确认2022年1月21日结算时提出过增加的施工项目工程45552元，但**不予认可，故**公司主张的增加的施工项目工程45552元并非双方2022年1月21日结算时遗漏部分，也非双方2022年1月21日结算之后新增部分，现**公司认可2022年1月21日结算单，故该院根据该结算单计算案涉工程款，**公司另行主张增加的施工项目工程45552元依据不足，该院不予支持。 2022年1月21日的结算单明确坡道内侧各单体1米以下内外墙涂料均未施工完成、局部仍需修补未完成，具体单价另行结算，**公司也认可该结算单金额2123590元包含上述未完成部分，当时未完成部分大约5％，现坡道内侧各单体1米以下内外墙涂料未完成，故计算案涉工程款应扣减未完成部分。**公司认为未完成外墙涂料部分周长共计600米左右，故未完成外墙涂料部分面积面积为600平方米。庭审中**提出结算单写的未完成坡道内侧各单体1米以下内外墙涂料，实际高度不止1米，未完成面积有1000平方米，其中大厂房部分未完成高度有2米，面积为680平方米，其他未完成高度有1.3米，面积分别为170平方米、131平方米。该院要求***在庭后3天内提供未完成外墙涂料墙面的周长，但***至今未提供。该院根据**的面积计算周长约为570米，现**公司自认周长600米左右，该院予以采信。未完成外墙涂料墙面的高度结算单注明1米，现***未有证据证明高度超过1米，该院对未完成外墙涂料墙面的高度认定为1米，该院认定**公司未完成外墙涂料面积600平方米。外墙涂料面积600平方米，按合同约定57元／平方米，该部分工程款为34200元。 关于2022年1月21日的结算单注明的局部仍需修补未完成，该部分是否完成双方有争议，**公司认为案涉工程于2022年6月24日竣工验收，不存在未施工情形，***认为尚未完成。对此，该院根据***提供现场管理人员**与**的微信聊天记录、现场照片予以分析。***提供现场管理人员**与**的微信聊天记录、现场照片反映**在2022年4月30日至5月13日期间多次通知**整改，**未予理睬。**与**的微信聊天记录反映2022年4月30日**在微信上说“各个单体所有地面，楼面，地砖面，踢脚线，楼梯面，扶手，玻璃，开关盒，风管，消防管，排水管，虹吸管，自来水管，支架，伸缩缝板等各个地方都有被污染，2天内必须派人来清理，5号前，全部清理完成，包括涂料修补，5号前必须全部完成，2号之前没派人清理修补，项目部另请他人进行清理修补，修补费用由油漆班组承担”，**回复“***，附房，地下室地面垃圾之前都没清理过的。涂料喷涂后只是污染在垃圾上”。2022年5月3日**在微信上说“今天还是没人来清理修补，项目部另外派人来清理修补了，费用由油漆班组承担”，**未予回复。2022年5月8日**在微信上说“明天早上九点项目竣工验收，请准时参加”，**回复“我还要西安呀，还没回去”。2022年5月11日**在微信上发送案涉工程现场图片后说“所有门边窗边中庭涂料没刷的地方派人来刷好”“所有没做好的地方5天内派人来整改好，不然没法验收”**未予回复。2022年5月13日**在微信上说“还是没看到你派人来，清理修补，项目部自己派人修补了”。**未予回复。根据**当庭提供的手机内照片能清晰看出多处需要清理，与**与**的微信聊天内容相印证。该院认为，案涉工程虽于2022年6月24日通过验收，但根据上述聊天内容反映**公司并未完成2022年1月21日结算单中注明的局部修补工作，也未完成清理工作。故**公司以工程已验收合格为由主张已完成修补，该院不予支持，**公司主张该部分工程款依据不足，2022年1月21日结算金额应扣减该部分费用。**公司自认2022年1月21日结算单工程款总额2123590元当时未完成部分大约5％，与有信宇公司**的**公司领款***反映涂料班组已完成总工程量的95％相印证，故2022年1月21日结算时未完成工程款约为106000元，扣除未完成外墙涂料部分工程款34200元，该部分工程款约定72000元。基于**公司在2022年1月21日结算后仍在施工，***也未提供其清理修复费用，该院酌情认定**公司未完工工程款40000元。 综上，该院认定案涉工程款2049390元（2123590-34200-40000）。 五、案涉工程款是否达到支付条件。***主张支付工程款，必须同时满足工程量明确、工程款已结算、合同约定的付款节点已满足等条件，现上述条件均未满足。该院经审查认为，合同约定竣工验收合格后付到工程款的70％，结算后付到工程款的97％，3％保修金一年内2％，二年1％。现案涉工程于2022年6月24日验收合格，符合结算条件，至今也过结算的合理期间，合同约定3％保修金一年内2％，二年1％，现还未过一年，故该院认为支付97％的条件已成就。***应支付工程款1987908.30元（2049390＊97％），已支付1646685.80元，尚应支付341222.50元。 六、**公司应否支付***返修费用415182元。***提出反诉，要求**公司支付代为履行施工及返修义务产生的工程款415182元。该院经审查认为，***对其主张负有举证责任，现其提供的证据信宇公司于2022年7月8日发送给**公司的函、信宇公司与宁波**基础工程有限公司签订的外墙维修施工合同，并不能证明该主张，且该院在认定**公司案涉工程款时已酌情扣减40000元，故***的该项请求依据不足，该院不予支持。 七、**公司应否赔偿***经济损失510000元。***提出反诉，要求**公司支付经济损失等暂计510000元，但并无相应证据，**公司不予认可，该院经审查认为，***并未提供证据，该项请求并无依据，该院不予支持。 该院认为，**公司虽与信宇公司签订过内外墙涂料施工合同，但各方均确认该合同为信宇公司发放案涉工程工人工资而签，为**与***签订的合同中的人工费部分，**公司也认可实际履行的是**与***签订的劳动承包合同，故**公司与信宇公司实际上并无建设工程施工合同关系，**公司依据该合同主张信宇公司共同付款，依据不足，该院不予支持。合同约定结算后付至97％，双方虽于2022年1月21日进行过结算，但该结算并非施工完成后的结算，因双方对2022年1月21日的结算单注明的局部仍需修补未完成，该部分是否完成有争议，且该院认定**公司未完成修补工作，并非***故意拖延不结算，故该院对**公司主张的利息不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，作出如下判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***光装饰工程有限公司工程款341222.5元；二、驳回***光装饰工程有限公司其余诉讼请求；三、驳回***的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费9025元，由***光装饰工程有限公司负担3131元，由***负担5894元。反诉受理费6526元，由***负担。 二审期间，***向法院提交两组证据：一、《工程造价咨询报告书》及邮寄信息，拟证明***于2023年3月4日收到案涉工程审计报告，案涉工程内墙面积76735.61平方米，外墙面积13754.58平方米，一审认定的工程量及工程款达到支付条件错误；二、北仑区小港街道劳动人事争议调解中心出具的调解协议书，拟证明**公司的油漆工***在工作过程中受伤产生赔偿款18000元，应在工程款中扣除。**公司质证称，第一组证据不认可，实际面积**公司和**一起确认过，是和班组长一起去现场测量的，***与业主方是包干总价，审计报告写的面积远少于实际面积，不应采信；第二组证据不认可，***未构成工伤等级，是因为***去信宇公司闹，其为了息事宁人私下与***达成的调解，**公司不知道也不认可。本院经审查认为，上述两组证据不能证明***的主张，本院不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，***主张**公司提交的“太平洋能源项目内外墙涂料结算单”和“领款***”是按约定施工工程量的统计，并非对**公司已完工工程量的结算，与上述单据记载不符，上述结算单、***由双方签字确认，应作为本案的结算依据，一审法院未准予审计并无不当。合同约定竣工验收合格后付到工程款的70％，结算后付到工程款的97％，案涉工程于2022年6月24日竣工验收合格，符合结算条件，一审法院认定应付至工程款的97％，亦无不当。***主张应在工程款中扣除工人工伤赔偿、税金和检测费，但并未提供充分证据予以证明，本院不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15551元，由***负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长    高远 审判员    **余 审判员    *** 二○二三年六月十五日 书记员    ***