***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫01民终1595号 上诉人（原审被告）：***，男，1986年3月22日出生，汉族，住河南省扶沟县。 委托诉讼代理人：**，河南首航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1962年10月13日出生，汉族，住河南省温县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1987年4月17日出生，汉族，住河南省温县。 被上诉人（原审原告）：***，女，1984年10月12日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南良承律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南良承律师事务所实习律师。 原审被告：**才，男，1980年8月25日出生，汉族，住河南省扶沟县。 委托诉讼代理人：***，河南久灵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南久灵律师事务所律师。 原审被告：河南安迪盛消防工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）CBD商务外环路******。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南天坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏彬栩，河南天坤律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、***、***，原审被告**才，原审被告河南安迪盛消防工程有限公司（以下简称安迪盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初6102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人***、***、***的委托诉讼代理人***、***，原审被告**才及其委托诉讼代理人***、**,原审被告河南安迪盛消防工程有限公司的委托诉讼代理人***、夏彬栩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.请求法院撤销一审判决，发回重审或改判***与***、河南安迪盛消防工程有限公司承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：1.***是***的雇主，是直接责任主体，一审法院遗漏适格主体，系事实认定错误。2.一审法院计算残疾赔偿金及精神损害抚慰金数额过高，上诉人恳请予以调整。 被上诉人***、***、***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告**才述称，***是***的雇主，对其受伤行为应承担相应的赔偿责任，一审法院赔偿数额过高，一审法院认定答辩人系上诉人的雇员，事实清楚，证据确实充分，应对该部分予以维持。**才是受上诉人的委托全权处理相关事宜，所以才有**才签字。**才向***支付的65000元是**才经***的委托向***支付的医疗费。 原审被告河南安迪盛消防工程有限公司述称，***应为本案共同被告，***是***的直接雇主，***与***是转包关系。***向***发出要约后，***带人到工地，即是对转包合同的实际履行，转包合同在***入场时成立，因此***作为转包人系***的实际雇主，应为本案的共同被告且承担支付责任，上诉人及河南安迪盛消防工程有限公司承担连带责任，***已支付的35000元应从赔偿总额中扣除。***受伤后，***支付35000元，在一审中***已对35000元做出认可。法庭应在认定的赔偿总额中将已支付的35000元从赔偿总额中扣除。河南安迪盛消防工程有限公司将部分的消防施工转包给了上诉人，但是上诉人又将劳务部分转包给了***，即***与上诉人之间已经达成了一个口头的合同，并且实际进入了履行。双方没有对这个合同进行更改，并不能因为工地上出事，工地合同履行的时间短就否认上诉人和***之间的劳务分包关系。 ***、***、***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失704461元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：河南安迪盛消防工程有限公司将其承包的位于龙湖镇正***城东地块地下车库消防设施项目转包给被告***，***指示其雇佣人员**才召集工人进行施工。**才通过***召集***、***、***、***四人。该四人于2019年7月1日到上述项目工地从事弱电安装维修工作，2019年7月3日，***在施工过程中从梯子上跌落受伤。 事故发生后，***被送往河南省直第三人民医院住院治疗65天，被诊断为：坠落伤，一、闭合性颅脑损伤：1、脑挫裂伤脑疝形成，2、枕骨骨折右颞骨骨折，3、左额颞部硬膜下血肿右颞枕部硬膜下血肿，4、颅内积气，5、蛛网膜下腔出血。二、闭合性胸部损伤：肋骨骨折、肺挫伤。该院诊断证明书显示，***住院需陪护两人。原告共支付医疗费226762.4元，出院医嘱为：院外继续治疗，择期颅骨修补。 2019年7月16日，***在河南仲景大药房股份有限公司购买人血白蛋白花费1890元。 2020年3月11日，***在孟州市人民医院支付门诊治疗费390元。 2020年3月16日，***至孟州市中医院住院治疗16天，被诊断为：颅骨缺损、继发性脑积水、脑出血后遗症、腔隙性脑梗塞、××。长期医嘱显示，***住院需陪护两人。原告共支付医疗费25093.32元，出院医嘱为：适当进行功能锻炼，不适随诊。 2020年4月18日河南省直第三人民医院司法鉴定中心接受该院委托，对***的损伤进行伤残等级鉴定，该所于2020年4月28日作出豫直三院司鉴中心［2020］临鉴字第190号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***右上肢肌力2级评为一项五级伤残，右下肢肌力4级评为一项八级伤残。***支付鉴定检查费1641.8元，鉴定费990.1元。 另查明，1、原告自认事故发生后，**才向***垫付医疗费65000元，***垫付35000元。***认可**才是经***的委托向***垫付的医疗费，该65000元实际为***出资。 2、原告陈述***召集原告几人去干活工钱为150元每天，当时说干的是**才的活。**才陈述其将涉案劳务转包给***，口头约定是一个防火区3000元，因干活第二天出事了，因此未实际履行。 3、原告提交的温县番田镇余村村民委员会出具的证明显示，***长年在外打工。 4、***，男，1960年7月15日出生，汉族，住河南省××××号，公民身份号码：。其于2020年12月1日在家死亡。***、***、***分别系***之妻、之子、之女。 一审法院认为，根据当事人的陈述及提交的证据可以证实，***系**才通过***召集到涉案工地，**才系***的雇员，***向***提供劳务过程中受伤，作为接受劳务一方***应当对***受伤所产生的损失承担赔偿责任。被告河南安迪盛消防工程有限公司未提交证据证明***取得了工程施工资质的证据，现其将施工工程分包给被告***，其应当与***对原告的损失承担连带赔偿责任。原告***作为完全民事行为能力人，在劳动过程中亦应当负有安全注意义务，其在施工过程中从梯子上跌落，且未佩戴安全头盔，***对事故的发生，及自身的受伤存在过失，可减轻被告的赔偿责任，结合本案案情，以由原告***自行承担40%的责任，被告***承担60%的责任较为公平合理。被告**才、***提交的证据不足以证明原告***与***存在雇佣关系，故对于被告要求追加被告***并由其承担赔偿责任的辩称，该院不予支持。 原告要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，于法有据，该院予以支持，但赔偿数额应以其实际损失依法计算为限。（一）医疗费：依据医疗机构出具的收费票据，结合住院病历和诊断证明等相关证据，现原告请求计医疗费255777.52元（含鉴定检查费），原告主张的1120医疗器械支出及1000元在孟州市卫生室花费未提交相应的正式票据，该院不予支持。（二）住院伙食补助费：按照50元/天的标准，住院81天，可计住院伙食补助费为4050元。（三）营养费：按照20元/天的标准，住院81天，可计营养费为1620元。（四）误工费：原告提供的证据不足以证明其实际的误工损失情况，但其主张按照46858元/年的标准计算其误工费标准，不违反规定，该院予以照准。结合原告伤情，误工期该院酌定为180日，误工费可计23108.05元。（五）护理费：原告未能提交证据证明其护理人员因护理实际减少收入状况，该院参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资46858元/年的标准计算其护理费，住院81天，按二人护理计算，可计护理费20797.25元。（六）残疾赔偿金：豫直三院司鉴中心［2020］临鉴字第190号司法鉴定意见书确定被鉴定人***右上肢肌力2级评为一项五级伤残，右下肢肌力4级评为一项八级伤残。被告虽对该鉴定提出异议，但未提交证据证明该鉴定结论错误工，且***已死亡，故对被告要求重新鉴定的请求不予准许，对该鉴定结果予以认定。原告提交的证据能够证明***受伤前其主要收入来源于城镇，其请求按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入34200.97元/年的标准计算残疾赔偿金，该院予以照准，结合***的伤残等级，依法计算20年，可计残疾赔偿金为430932.2元。（七）本次事故造成***伤残，使其遭受精神痛苦，其请求被告赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，根据双方过错情节等因素，该院对其精神损害抚慰金酌定为36000元。（八）鉴定费为990.1元。（九）交通费，结合***治疗鉴定的情况，该院酌定为1620元。以上损失共计774895.12元，对原告其他诉请予以驳回。 被告***应当对此承担60%的赔偿责任即464937.07元。扣除***已支付的65000元已付赔偿款，下余399937.07元被告***应当承担赔偿责任，被告河南安迪盛消防工程有限公司应当对此承担连带赔偿责任。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告***应当本判决生效后十五日内赔偿原告***、***、***各项损失共计399937.07元； 二、被告河南安迪盛消防工程有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任； 三、驳回原告***、***、***要求被告**才承担赔偿责任的诉讼请求； 四、驳回原告***、***、***其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10845元，减半收取计5422元，由原告***、***、***负担2344元，由被告***、河南安迪盛消防工程有限公司负担3078元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院将结合在案现有证据综合予以认定。 本院经审理查明的事实与一审法院一致。 本院认为，当事人对自己的主张，应当提供证据支持，否则应当承担举证不力的法律后果。上诉人***称一审法院遗漏当事人，案外人***是***的雇主，是直接责任主体，要求其承担连带责任，但其提供的证据不足以证明其主张，本院依法不予采信，一审法院认定并无不当。上诉人要求案外人***承担连带责任的上诉理由不能成立。关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金的数额，一审法院依据***伤残等级及双方过错情节等因素予以确定，有事实及法律依据，上诉人称一审残疾赔偿金及精神损害抚慰金数额过高的上诉理由不能成立。对其上诉请求，本院均依法不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7299.06元,由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年三月十七日 法官助理*** 书记员***