某某与湖南雄新建筑有限公司、湖南德夯电力有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省吉首市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘3101民初2269号

原告（反诉被告）：***，女，1990年6月2日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。

委托诉讼代理人：毛爱宏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞强，上海君澜律师事务所律师。

被告（反诉原告）：湖南雄新建筑有限公司，住所地长沙市开福区东二环三段299号雄新华府四栋裙楼4楼。

法定代表人：周戈，董事长。

委托诉讼代理人：朱俊，湖南君见律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江九顺，湖南君见律师事务所律师。

被告（反诉第三人）：湖南德夯电力有限责任公司，住所地湖南省吉首市镇溪办事处向阳坪。

法定代表人：杨杰。

委托诉讼代理人：李卫华，男，1976年8月4日出生，苗族，住吉首市。系该公司财务总监。

委托诉讼代理人：杨嵩山，湖南四维律师事务所律师。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）湖南雄新建筑有限公司（以下简称“雄新建筑公司”）、被告（反诉第三人）湖南德夯电力有限责任公司（以下简称“德夯电力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月15日、4月28日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***的委托诉讼代理人毛爱宏、俞强，被告（反诉原告）雄新建筑公司的委托诉讼代理人朱俊、江九顺，被告（反诉第三人）德夯电力公司的委托诉讼代理人李卫华、杨嵩山均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令雄新建筑公司支付***工程款(含垫付款)22,821,828.32元(含***为雄新建筑公司垫付的250万元履约保证金)，并向***支付逾期付款利息；2.判令德夯电力公司在欠付工程款(含应退履约保证金)范围内承担付款责任；3.本案诉讼费用由雄新建筑公司、德夯电力公司承担。事实和理由：2012年3月23日，***与雄新建筑公司双方签订了《建设工程项目内部承包责任合同》，合同约定由***组建工程施工项目部，承担德城园商住小区二期建设工程施工任务。案涉工程的建设单位为吉首市德城房地产开发有限责任公司（以下简称“德城房地产公司”），中标价款为5360.98万元。中标后，***为雄新建筑公司垫付了250万元的履约保证金。工程地点位于湘西自治州，承包范围为雄新建筑公司与德城房地产公司签订的《德城园商住小区二期建设工程》的全部工程范围，承包方式为自主经营，自负盈亏。根据《建设工程项目内部承包责任书》第四条第二款约定：“在施工合同中标价款数额内甲方在收到业主支付的每笔工程款(包括业主提供的材料款、设备款，业主在施工合同中明确代付的其他款项之和)后预留百分(乙方未提交纳税凭证的应加入税金)后汇入乙方账户,以满足施工需要”，以及第三款约定：“由于工程量增加，承包范围扩大，甲方收到业主支付的工程进度款累计大于施工合同中标价款的，甲方在收到业主支付工程款后，对大于中标价款部分预留百分之后汇入乙方账户。多预留部分待甲乙双方办理资金结算时返还给乙方。”据此，雄新建筑公司在收到德城房地产公司支付的工程款后应及时汇入***账户，然而雄新建筑公司在收到工程款后却未支付，此外，雄新建筑公司也未向***退还垫付的250万元履约保证金。雄新建筑公司未及时支付工程款的行为已经构成违约。德城房地产公司为案涉工程的发包方，德夯电力公司为德城房地产公司的股东，现德城房地产公司已被注销，德城房地产公司与雄新建筑公司于2012年2月25日签署了《湖南省建设工程施工合同》，合同约定雄新建筑公司承包“德城园”住宅小区二期建设工程，工程立项批准文号：吉发改字[2010]168号。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***为案涉工程的实际施工人，有权要求发包方德城房地产公司在欠付工程价款范围内对***承担责任，由于德城房地产公司已经注销，***有权要求其股东德夯电力公司承担上述责任。案涉工程现已竣工验收，并经雄新建筑公司和德城房地产公司双方对案涉工程进行了审价，共计工程款应为66,815,979元，德城房地产公司应退还履约保证金250万元，扣除相关合法费用后，雄新建筑公司并未将工程款如数支付给原告。综上，***认为，雄新建筑公司拖延支付工程款(含应退履约保证金)的行为严重损害其合法债权，德夯电力公司应代德城房地产公司在欠付工程款范围内承担付款责任。德夯电力公司住所地在吉首，案涉建设工程项目在吉首。故起诉。

雄新建筑公司辩称：1.没有证据证明案涉工程达到了内部结算标准，工程内部结算在双方签订的工程合同中约定了要有六项指标达标，现有证据不符合结算标准；2.实际情况是***违约，在施工合同履行过程中，因***违约导致雄新建筑公司被冻结账户，且雄新建筑公司因***对外支付了1000多万的工程款；3.雄新建筑公司不欠付***工程款，根据合同约定，***应该向雄新建筑公司支付工程款1.5%的管理费1,002,239.64元及相关资质费等313,750元；2016年7月长沙市开福区人民法院的民事调解书，确认了雄新建筑公司垫付的款项是10,963,293.3元，德城园补充协议约定的工程款是66,815,976元，已付62,460,936.4元，扣除维修基金240,000元，审计费506,689元，工程延期违约金100,000元，工程质保金500,000元，该费用都应该由***承担，66,815,976元扣减以上各项费用后，总计应支付***56,771,826.67元，但是雄新建筑公司已经支付***43,070,242元，21,495,273.49元是德城公司支付，两方共计向***支付64,565,515.49元，雄新建筑公司多支付***7,793,688.82元；本案中***是恶意诉讼，因本案项目工程引起的纠纷仍然在在长沙市天心区人民法院执行中，***还在春节期间申请冻结雄新建筑公司的银行账户，对雄新建筑公司造成了很大的影响，雄新建筑公司至今在多次的招投标中受到了影响，无法参加正常的招投标，请求法院解除对雄新建筑公司账户的冻结，驳回***的诉请。

德夯电力公司述称，德夯电力公司已经与***、雄新建筑公司结算完毕，没有欠付工程款。

雄新建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令***向雄新建筑公司退还多支付的工程款7,793,688.82元；2.判令***向雄新建筑公司支付违约金2,940,658.66元；3.判令***承担反诉诉讼费用。事实与理由：2012年2月25日，雄新建筑公司与德城房地产公司签订《湖南省建设工程施工合同》，承包了德城园住宅小区二期建设工程施工项目。2012年3月23日，雄新建筑公司与***签订了《建设工程项目内部承包合同》，约定由***承包《德城园商住小区二期建设工程》项下全部工程范围，由其自主经营、自负盈亏；工程综合税款由雄新建筑公司代扣代缴，***向雄新建筑公司缴纳工程结算价款1.5%的管理费，甲方派驻工地人员工资、建造师等相关资质证书费用由雄新建筑公司缴纳。上述应由***承担的费用分别为：综合税款3,641,470.69元、管理费1,002,239.64元、证件费313,750元。2017年9月15日，雄新建筑公司与德城房地产公司签订了《德城园工程补充协议书》确认:工程结算总额为66,815,976元，已付工程款62,460,936.49元。扣除工程维修金240,000元、工程审计费506,689元、工程延期违约款100,000元、扣留工程质保金50,000元，上述合计1,346,689元依约由***承担。2016年7月，长沙市开福区人民法院作出（2015）开民二初字第04498号民事调解书，该调解书确认雄新建筑公司为案涉工程为雄新建筑公司垫款10,963,293.3元。2016年12月30日，长沙市中级人民法院作出（2016）湘01民终5309号民事判决书，该诉讼系因***原因所致，导致雄新建筑公司对外承担责任3,740,000元。依据《建设工程项目内部承包合同》第十条第9款约定：“如因乙方（***）或乙方负责的项目部对外的经济往来而给甲方（雄新建筑公司）造成损失的，乙方除应负责甲方的损失外，还应按损失数额的20%承担违约责任”，上述两起诉讼中的损失均应由***承担，***应支付损失数额20%的违约金2,940,658.6元。案涉工程结算款金额为66,815,976元，扣减上述应由***承担的各项费用，即：综合税款3,641,470.69元、管理费1,002,239.64元、证件费313,750元、工程维修金240,000元、工程审计费506,689元、工程延期违约款100,000元、扣留工程质保金50,000元、诉讼损失3,740,000元，合计为10,044,149.33元，案涉工程应支付***的工程款金额为56,771,826.67元。但截至本反诉提出之日，雄新建筑公司已累计向***付款达4,307,024元，德城房地产公司直接向***付款21,495,273.49元，两项合计为64,565,515.49元，该实际付款金额减去上述应付金额56,771,826.67元，雄新建筑公司多付***工程款数额为7,793,688.82元。综上，雄新建筑公司不但不欠付***任何款项，反而多支付工程款7,793,688.82元，此多付的工程款***依法应当返还，此外因为***的违约，还应向雄新建筑公司支付违约金2,940,658.66元。

***辩称：雄新建筑公司作为违法转包方将工程转包给不具有施工资质的***，在实际施工人施工过程中，收到德城园工程款项后恶意截留，导致***所实际施工项目不能及时得到应得的工程款，且雄新建筑公司与德城园结算中私自让利结算，严重损害了***的利益，雄新建筑公司所主张的工程维修整改费用、延期罚款、质保金等约定，是雄新建筑公司没有征得***同意的情况下达成的私下协议，与***无关，德城房地产公司支付给***的21495273.49万元，其中有大量费用支付不明，并非支付给本项目或者***，雄新建筑公司主张的支付给其他人的工程款，其中有大量的凭证显示，很大部分是支付给雄新建筑公司本身，而所谓的租赁划款是雄新建筑公司不履行对外付款造成的，雄新建筑公司主张的管理费、证件费，由于所签订的合同无效，其主张无事实法律依据，雄新建筑公司的证据表明，整个项目交的税费有德夯电力公司代交的100多万元，还有***代交的，雄新建筑公司要提交税费凭证证明，雄新建筑公司认为***欠付雄新建筑公司款项的主张没有事实和法律依据。

德夯电力公司述称，对雄新建筑公司的反诉没有意见，与德夯电力公司无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

***向本院提交了以下证据：

1.《建设工程项目内部承包责任书》，拟证明***组建工程施工项目部承担德城园商住小区二期建设工程的施工，承包范围为被告与建设单位签订的《德城园商住小区二期建设工程》(以下简称“施工合同”)的全部工程范围，***为该工程的实际施工人；雄新建筑公司在收到德城房地产公司支付的工程款后应及时汇入***的账户；***不是雄新建筑公司的员工，此内部承包责任书是无效合同，其中约定的款项、违约条款等是无效条款。雄新建筑公司质证，对真实性无异议，对证明目的有异议，***认为该合同无效，却基于无效合同提起诉讼要求雄新建筑公司支付工程款，自相矛盾。德夯电力公司质证，与己无关。

2.《建设工程内部责任补充协议》，拟证明***以雄新建筑公司名义向德城房地产公司借款160.5万元，用于支付农民工工资和材料款；***是本案的实际施工人。雄新建筑公司质证，对真实性无异议，能够证明德城房地产开发有限责任公司向***支付了160.5万元的工程款。德夯电力公司质证，对真实性无异议。

3.《湖南省建设工程施工合同》，拟证明德城房地产公司为案涉工程的发包方，雄新建筑公司为承包人；约定了履约保证金、工程结算等事项；合同所附的第二份让利的承诺书与中标合同实质性向偏离，应为无效。雄新建筑公司质证，对证据真实性、合法性无异议，但承诺书签订于2011年12月29日，***与雄新建筑公司于2012年3月23日签订《建设工程项目内部承包责任书》，雄新建筑公司已经向***披露了结算方式等；结算以中标价还是承诺书上的价格结算，是雄新建筑公司与承诺书上甲方的事情，雄新建筑公司和甲方结算后，扣除相关款项再向***结算。德夯电力公司质证，对该证据无异议。

4.《工程造价审核定案表及咨询报告》，拟证明案涉工程经第三方审计总价合计为66,815,976元；审计总价已根据让利5%的承诺让利作为最终的审计造价。雄新建筑公司质证，真实性无异议，仅能证明总的结算价格是66,815,976元，是雄新建筑公司与甲方经过结算的价格。德夯电力公司赞同雄新建筑公司的质证意见。

5.《雄新建筑公司已经支付款项明细表》，拟证明雄新建筑公司已经实际支付给***工程款21,242,478元。雄新建筑公司质证，对真实性、合法性无异议，雄新建筑公司确实支付了上述款项，但支付的款项不止列举的这些。德夯电力公司质证，对该证据无异议。

6.《二期工程款支付明细表》，拟证明截止2014年12月，德城房地产公司向雄新建筑公司付款54,790,430.93元（含德城房地产公司代付的500,000元农民工保证金，为雄新建筑公司垫付农民工资、电费3,317,072.84元）；焦建荣系德城房地产公司结算代表人；2013年1-7月，德城房地产公司未向雄新建筑公司支付工程进度款。雄新建筑公司质证，对真实性有异议，德城房地产公司的专用章无法核实真实性，没有证据证明焦建荣的身份；雄新建筑公司没有刻过该项目部印章，曹金玲上加盖的印章不是雄新建筑公司的印章，无法核实，即便数额是真实的，也没有突破雄新建筑公司与德城房地产公司签订补充协议约定的金额。且该证据上有曹金玲签字，***认可了曹金玲的签名。雄新建筑公司付款应该依据雄新建筑公司与德城房地产公司于2017年9月15日签订的德城园工程补充协议书上约定为准。***、曹金玲可能私刻了雄新建筑公司的印章。

雄新建筑公司向本院提交了以下证据：

1.《湖南省建设工程施工合同》《建设工程项目内部承包合同》《德城园工程补充协议书》，拟证明雄新建筑公司为案涉工程项目“德城园”住宅小区二期建设工程的承包人；***承包《德城园商住小区二期建设工程》项下全部工程范围，是项目经理，由其自主经营、自负盈亏；工程综合税款由雄新建筑公司代扣代缴，***向雄新建筑公司缴纳工程结算价款1.5%的管理费，雄新建筑公司派驻工地人员工资、建造师等相关资质证书费用由***缴纳。如因***或***负责的项目部对外的经济往来而给雄新建筑公司造成损失的，***除应负责雄新建筑公司的损失外，还应按损失数额的20%承担违约责任；工程结算总额为66,815,976元，巳付工程款62,460,936.49元，扣除工程维修金240,000元、工程审计费506,689元、工程延期违约款100,000元、扣留工程质保金50,000元。***质证，《湖南省建设工程施工合同》中除了《承诺书》之外的内容真实性、合法性、关联性无异议，但《承诺书》是无效条款，背离了中标合同；《建设工程项目内部承包合同》的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，***不是雄新建筑公司员工，没有施工资质，雄新建筑公司与***签订的是违法转包合同，约定的条款无效，雄新建筑公司在合同中所约定的1.5%的管理费和押证费用无合法依据，不应由***承担，且因合同无效，违约金的约定无效；《德城园工程补充协议书》真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该补充协议系雄新建筑公司以承包人的身份与发包方德城房地产公司签订的，其内容没有征得***的同意，因此，其中约定的权利义务由雄新建筑公司承担，与***无关；雄新建筑公司为园艺公司垫付4万元，私下承担整个审计费用，系原建设施工合同中的非雄新建筑公司的义务款项，该费用应该扣除，没有约定和法律依据。对雄新建筑公司要求扣其他费用，***不承认。德夯电力公司质证，对施工合同、补充协议的真实性、合法性、关联性没有异议，对内部承包合同不予质证，保证金是500,000元。

2.《雄新建筑支付项目工程款明细表》，拟证明雄新建筑公司累计向***付款达43,070,242元。***质证，雄新建筑公司向***支付的款项应该以实际通过银行转账的金额为准，从雄新建筑公司提供的凭证显示，其中绝大部分显示款项并未支付到***的账户，相反，更多的凭证显示其款项是支付给了雄新建筑公司本身或其他人，对该证据的部分证据的真实性、关联性、合法性有异议；***没有收到付款凭证上的钱，付给苏晓的款项不认可，***没有签字授权；袁自中与***互不相识，***也没有授权其领取款项；第10-15笔收款人都是雄新建筑公司，***没有收到；第18笔2013年7月11日的款项不认可；2016年2月4日的款项只认可7.5万元；该部分异议金额15,915,580元。德夯电力公司质证，与己无关。

3.《甲方（注：德城房地产公司。下同）直接支付明细表》，拟证明德城房地产公司直接向***付款21,495,273.49元。***质证，德城园有两个项目，实际施工人都是***，德城园向***支付的款项，应该以***或者授权人确认的金额或者支出为准，该证据中有大量未经***或者授权人支出的款项，因此，雄新建筑公司主张的支付明细及总额与事实不符；案涉***施工的是二期工程的3号、5号楼，（1）雄新建筑公司付给曾凡新、赵四海的是1号、2号楼的款项，（2）对代园艺付的4万元有异议，***没有要求雄新建筑公司代付款项，（3）对付给龙英、禹海光、刘伟、杨元银共计150万元的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，（4）对2017年9月28日的款项1,193,937元有异议，实际施工人***没有参与结算，（5）向易震环支付的款项没有异议，但是不认可易震环去支付其他的款项；异议金额是3,682,526.26元。德夯电力公司质证，无异议。

4.（2015）开民二初字第04074号《民事判决书》、（2016）湘01民终5309号《民事判决书》及相关支付凭证、《民事调解书》《关于德城园建设项目的函》《关于要求加强德城园项目工程现场管理函告》《申请竣工验收报告的回复》《关于加快办理工程竣工验收、资料备案的函告》《吉首德城园工地项目负责方湖南雄新建筑有限公司就雷国全钢材款委托吉首德城房地产开发有限代付委托书》，拟证明：（1）***对涉案工程管理混乱，项目进度缓慢，存在诸多安全及质量问题，发包方多次书面函告；（2）***管理的项目部存在拖欠民工工资、材料款、恶意拖延进度等违约情形；（3）工程完工后出现诸多质量问题，发包方多次要求整改；（4）夏邵平、曹金玲均为项目部负责人；（5）因***原因导致的两次诉讼累计使雄新建筑公司直接对外支付工程款14,703,293.3元，***应支付违约金2,940,658.66元。***质证，对民事判决书、调解书、执行裁定书的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，材料表明雄新建筑公司在***承包后并没有很好地履行管理职能，所以造成项目的诸多问题，造成了供应商材料款、其他款项不能按时支付，是雄新建筑公司截留了款项，使得项目部不能向供应商、租赁商支付相关款项；对于钢管租赁，在二审判决后，雄新建筑公司本应按判决书向吉首昌盛建筑器材租赁部支付款项，雄新建筑公司迟延支付，造成了损失扩大，该扩大的损失由雄新建筑公司自身承担，不是***的责任。德夯电力公司质证，对涉及德夯电力公司的证据真实性、合法性、关联性无异议，不相关不予质证。

5.2015年12月22日的吉首德城园住宅小区一期、二期工程结算问题会议纪要，拟证明***不在实际施工场地管事，且该纪要上曹金玲也签了字，能证明***在此期间没有参与案涉项目管理。***质证，没有曹金玲签字，签到表是复印件，不是原件，签到表上没有针对该次会议签到的标注，该纪要如果是曹金玲同意的话会像其他人一样签字。德夯电力公司质证，对证据的真实性、合法性、关联性无异议。***和曹金玲是一家人，是一个主体。

本院综合审核认定，当事人对真实性没有异议的证据，本院予以确认采信。当事人对真实性和关联性提出异议的证据材料，本院认定：***提交的《二期工程款支付明细表》具有真实性，予以采信。雄新建筑公司提交的《湖南省建设工程施工合同》《建设工程项目内部承包合同》《德城园工程补充协议书》具有真实性和与本案的关联性，予以采信；雄新建筑公司提交的《雄新建筑支付项目工程款明细表》中，所列款项单据中有***和曹金玲签字的部分，本院予以采信，所列款项单据中没有***和曹金玲签字，且***不予认可的部分，本院不予采信，不采信部分具体为：（1）2012年10月26日押证费63,000元，（2）2012年5月2日27,000元+2,430,740元=2,457,740元，（3）2012年5月9日费用16,082.9元，（4）2012年6月26日工程款200,000元，（5）2013年7月11日苏晓代891,757.1元，（6）2013年8月27日龙彪代9,000元，（7）2013年12月25日退保证金1,000,000元；雄新建筑公司提交的《甲方直接支付明细表》中，对2013年10月31日曾凡新、赵四海500,000元，2017年9月28日代园艺付40,000元，2014年6月6日和20日付龙英、禹海光、杨元银、刘伟的1,500,000元不予采信；雄新建筑公司提交的2015年12月22日的吉首德城园住宅小区一期、二期工程结算问题会议纪要，签到表系复印件，不能证明曹金玲参加会议并同意了会议纪要的内容，本院不予采信。

根据当事人庭审陈述及采信证据，本院确认如下法律事实：

2012年2月25日，德城房地产公司与雄新建筑公司订立《湖南省建设工程施工合同》约定：德城房地产公司将“德城园”住宅小区二期建设工程（3#楼17+1层建筑面积约13609平方米，5#楼17+1层建筑面积约14131平方米）发包给雄新建筑公司承建，工期为2012年2月25日至2013年8月16日，合同价款为53,609,757.09元，其中规费2,631,058.37元，安全防护、文明施工措施费1,199,600.17元。

在雄新建筑公司参与“德城园”住宅小区二期建设工程投标前，雄新建筑公司于2011年12月29日签署了一份《承诺书》，承诺雄新建筑公司中标后，按中标价格下浮5%，对德城房地产公司让利，按中标价的95%作为结算价；在工程量发生变更导致价格发生变化时，按湖南省2006消耗量标准及相关取费文件下浮5%作为结算价格。

2012年3月23日，***与雄新建筑公司订立《建设工程项目内部承包责任合同》约定：由***组建工程施工项目部，承担“德城园”住宅小区二期建设工程施工任务，雄新建筑公司授权***全面履行《德城园商住小区二期建设工程》，***自主经营、自负盈亏。***向雄新建筑公司缴纳工程结算价款的1.5%的管理费。雄新建筑公司在收到业主支付的每笔工程款后预留百分之（注：原文是空白）后，及时汇入***账户，以满足施工需要。雄新建筑公司根据项目的需要，有权委派人员参与项目管理，掌管项目公章，委派人员的工资由***承担，雄新建筑公司从工程款中预留。雄新建筑公司收到业主支付的工程款后，不专款专用的，向***支付挪用金额的10%的违约金。因***或者项目部对外的经济往来而给雄新建筑公司造成损失的，***除应负责甲方的损失外，还应按损失数额的20%承担违约责任。

2014年1月28日，***与雄新建筑公司订立《建设工程内部责任补充协议》约定，***以雄新建筑公司名义向德城房地产公司借支160.5万元，用于支付农民工工资和材料款。

2016年7月18日，湖南省长沙市开福区人民法院就雄新建筑公司诉***、夏邵平、曹金玲追偿权纠纷一案，作出（2015）开民二初字第04498号《民事调解书》：***、夏邵平、曹金玲确认雄新建筑公司为***垫款1096.33万元，***支付上述欠款利息127.11万元，抵扣***已支付的177.11万元后，***欠雄新建筑安装公司本金996.33万元、利息50万元，共计1046.33万元，夏邵平、曹金玲承担无限连带责任。同年12月30日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2016）湘01民终5309号民事判决，判令雄新建筑公司向吉首市昌盛建筑器材租赁部支付器材租金、违约金及其他费用。后雄新建筑公司支付费用共计14,703,293.3元。

受德城房地产公司委托，湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司于2014年7月25日作出《关于德城园住宅小区建设工程二期基桩工程（合同外增加部分）结算造价咨询报告》（湘能卓信工咨[2014]第235号），审核认定金额为10,982,446元；于2017年6月16日作出《关于“德城园”住宅小区二期建设工程（安装工程）结算造价咨询报告》（湘能卓信管咨[2017]第0325号），审核认定金额为2,677,234元；于2017年6月21日作出《关于德城园住宅小区二期土建工程结算审核咨询报告》（湘能卓信管咨[2017]第0352号），审核认定金额为53,156,296元。以上审核认定工程价款共计66,815,976元。

2013年10月31日至2017年9月28日期间，德城房地产公司直接支付案涉工程款项共计19,455,273.49元。2012年10月26日至2017年9月13日期间，雄新建筑公司向***支付或者***指定的对象支付共计38,432,662元。两部分款项共计57,887,935.49元。

另查明，2012年11月28日，德城房地产公司致函雄新建筑公司，表示案涉项目工程管理混乱，造成项目工程进度缓慢，安全、质量很难得到有效控制，要求选派经验丰富的管理和施工人员进驻案涉项目工程。2014年5月20日，雄新建筑公司具函《吉首德城园工地项目负责方湖南雄新建筑有限公司就雷国全钢材款委托吉首德城房地产开发有限公司代付委托书》，委托德城房地产公司代付雷国权的钢材款。2014年10月20日，德城房地产公司致雄新建筑公司《关于要求加强德城园项目工程现场管理函告》，表示案涉项目工程管理极其混乱，多岗位缺员，存在拖欠民工工资、材料款现象，要求派员加强项目部管理，特别是对工程进度、资金申报的监管。2015年7月23日，德城房地产公司致雄新建筑公司《申请竣工验收报告的回复》，要求派员加强项目部管理。2016年11月4日，德城房地产公司致雄新建筑公司《关于加快办理工程竣工、资料备案的函告》，表示案涉项目工程负责人夏邵平、曹金玲不配合并阻扰工程竣工、资料备案工作的开展。

2013年10月30日，雄新建筑公司向德城房地产公司介绍委派易震环负责案涉项目工程事宜。2014年1月17日，雄新建筑公司任命易震环为“吉首德城园住宅小区二期建设工程”项目负责人，作为公司代表，负责与德城房地产公司的工作协调处理，全面负责工地管理，申请及监控进度款的拨付。

还查明，德夯电力公司是德城房地产公司的独资股东，于2018年5月11日作出决定清算注销德城房地产公司。德城房地产公司现已注销。曹金玲是***的母亲，夏邵平是***的父亲，均参与了案涉项目工程的施工管理。“德城园”住宅小区二期现已竣工，并有业主入住。

本院认为，本案系一起建设工程施工合同纠纷，当事人之间有以下争议问题：一是案涉的《建设工程项目内部承包责任合同》及《承诺书》的效力问题，二是雄新建筑公司、德城房地产公司已向***支付的工程款数额问题，三是雄新建筑公司应否向***退还保证金2,500,000元的问题，四是***应否向雄新建筑公司支付违约金的问题。对此，本院评判如下：

一、关于《建设工程项目内部承包责任合同》及《承诺书》的效力问题

《建设工程项目内部承包责任合同》是***与雄新建筑公司就“德城园”住宅小区二期建设工程施工任务订立的，在项目工程的施工过程中，雄新建筑公司委派了***以外的工作人员参与项目工程施工管理、财务管理等工作，没有证据显示雄新建筑公司将“德城园”住宅小区二期建设工程施工任务交予***组织具有违法分包或违法转包情形，故本院认为《建设工程项目内部承包责任合同》系***与雄新建筑公司的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效，应予法律保护。

《承诺书》系雄新建筑公司在中标合同之外，向德城房地产公司和大华建设项目管理有限公司作出的让利表示，属于变相降低工程价款，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”的规定，应属无效。但***和雄新建筑公司之间并非违法分包或违法转包关系，案涉项目工程的施工人仍是雄新建筑公司，故***不能在本案中以实际施工人的身份要求对案涉项目工程按照中标合同约定进行结算。

二、关于雄新建筑公司、德城房地产公司已向***支付的工程款数额问题

该问题是一个证据判断采信问题。在本判决书的证据审核认定部分，本院对雄新建筑公司提交的《雄新建筑支付项目工程款明细表》中所列的（1）2012年10月26日押证费63,000元、（2）2012年5月2日2,457,740元（27,000元+2,430,740元）、（3）2012年5月9日费用16,082.9元、（4）2012年6月26日工程款200,000元、（5）2013年7月11日苏晓代891,757.1元、（6）2013年8月27日龙彪代9,000元、（7）2013年12月25日退保证金1,000,000元，以及《甲方直接支付明细表》中所列的2013年10月31日曾凡新、赵四海500,000元、2017年9月28日代园艺付40,000元、2014年6月6日和20日付龙英、禹海光、杨元银、刘伟的1,500,000元没有作为工程款采信，采信了除此以外的其他款项，据此本院认为雄新建筑公司已向***支付了工程款57,887,935.49元。雄新建筑公司反诉主张扣除综合税款3,641,470.69元，但本案相关付款明细中已经包含了案涉项目工程已缴纳的税款，故雄新建筑公司另行主张税款的请求，本院不予支持；反诉主张扣减管理费1,002,239.64元，符合双方合同的约定，予以支持；反诉主张扣减的证件费、工程维修金、工程审计费、延期违约款、质保金均系雄新建筑公司与德城房地产公司之间的约定，与***无关。综上，雄新建筑公司还应向***支付工程款7,925,800.87元。对雄新建筑公司的反诉请求不予支持。

三、关于雄新建筑公司应否向***退还保证金2,500,000元的问题

德城房地产公司已将保证金2,500,000元退还给雄新建筑公司，雄新建筑公司已将保证金1,000,000元退还给***（未作工程款认定）；另外的1,500,000元，雄新建筑公司已经以工程款的形式支付给了龙英、禹海光、杨元银、刘伟等人，该款项是***应当支付款项，故应视为雄新建筑公司已向***退还了保证金1,500,000元，雄新建筑公司无需再向***退还保证金2,500,000元。

四、关于***应否向雄新建筑公司支付违约金的问题

在案涉项目工程的施工管理过程中，***和雄新建筑公司均有违反《建设工程项目内部承包责任合同》约定的情形，且双方的违约行为相互交织，双方对本案后果的发生负有同等责任。故本院认为，***诉请要求雄新建筑公司支付逾期付款利息，以及雄新建筑公司反诉要求***支付违约金的请求均缺乏事实依据，本院均不予支持。

案涉项目工程的施工人是雄新建筑公司，且德夯电力公司（德城房地产公司）没有欠付工程款，故***要求德夯电力公司承担付款责任的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的诉讼请求部分成立，雄新建筑公司的反诉请求没有事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、湖南雄新建筑有限公司在本判决生效后七日内，向***支付工程款7,925,800.87元；

二、驳回***的其他诉讼请求；

三、驳回湖南雄新建筑有限公司的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费156,119元、财产保全费5,000元，反诉案件受理费43,103元，共计204,222元，由***负担100,000元，湖南雄新建筑有限公司负担104,222元。

如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。

审　判　长　　刘　静

人民陪审员　　龙菊英

人民陪审员　　杨映辉

二〇一九年六月十四日

书　记　员　　张艺馨

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。