海南辰光项目管理有限公司与文昌市城市建设投资有限公司、海南第一建设工程有限公司等建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

海南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）琼民申1152号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：海南辰光项目管理有限公司。住所地：海南省海口市白龙南路**号*座***房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：**，该公司总工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：文昌市城市建设投资有限公司。住所地：海南省文昌市文城镇文东路**号文航国际大厦。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托代理热：**，海南瑞来律师事务所律师。 一审被告、二审上诉人：海南第一建设工程有限公司。住所地：海南省海口市金垦路*号碧湖家园***号楼*层。 法定代表人：**，该公司总经理。 一审被告、二审上诉人：海南地质综合勘察设计院。住所地：海南省海口市南沙路**号地质大厦*楼。 法定代表人：***，该设计院院长。 委托代理人：***，该设计院技术负责、副主任。 委托代理人：李咏梅，海南威盾律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：桂林市市政综合设计院。住所地：广西壮族自治区桂林市榕荫路**号。 法定代表人：***，该设计院院长。 委托代理人：***，该设计院职工。 委托代理人：***，该设计院副院长。 再审申请人海南辰光项目管理有限公司（以下简称辰光公司）因与被申请人文昌市城市建设投资有限公司（以下简称***投公司），一审被告、二审上诉人海南第一建设工程有限公司（以下简称海南一建）、海南地质综合勘察设计院（以下简称海南勘察设计院）、桂林市市政综合设计院（桂林市政设计院）建设工程合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2017）琼96民终1217号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 辰光公司申请再审称，（一）有新的证据证明二审判决按5310134.45元来计算监理赔偿金额和确定辰光公司承担15%的责任是错误的。新证据《海南省文昌市滨湾路I标段BT工程结算审核报告》***城投公司编制的《文昌市滨湾路一标段BT工程路基沉降裂缝结算汇总表》、2010年9月9日***投公司组织专家召开专题会议及2011年7月2日***投公司主持的论证会证明，因***投公司根据设计单位提出的纵向裂缝加固处理方案要求施工造成的3073543.81元损失，理应由***投公司和设计单位共同承担，二审判决认定因***投公司错误指令造成的损失扩大的费用，也由辰光公司承担相关的赔偿责任，是错误的。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案的案由为建设工程合同纠纷，那么对于责任的划分就应当依据辰光公司与***投公司于2009年7月28日签订的《建设工程监理合同》，但二审判决确定辰光公司对路基沉降费承担15%的责任，并没有明确依据《建设工程监理合同》的哪一条约定，而是主观臆断的认定辰光公司承担15%的责任，故其认定的事实缺乏证据证明。本案中，辰光公司作为监理公司在工地例会上提出了试桩的建议，***城投公司以试桩时间过长、工期紧为由否决了试桩的建议，要求海南一建边施工边试桩，故导致路基沉降的责任不在辰光公司。即使辰光公司要签发停工令，也要事先征得建设单位同意，而施工前试桩的建议已经被***投公司否决，故辰光公司签发停工令实际上已变成不可能。据此，二审判决以辰光公司未通知停工为由认定辰光公司作为监理公司违约没有事实根据。辰光公司在该项目的施工过程中已经尽了监理职责，不存在不作为的行为。辰光公司在2009年11月17日的工地例会中已经明确提出“水泥搅拌桩施工前要尽快做好水泥掺入量试验”，也即要求施工单位必须先做好水泥搅拌桩试桩。辰光公司的监理履职是有完整的证据链，相关的监理例会、施工单位工作记录和二审判决书中的内容，已能够形成完整的证据链，证明了辰光公司已履行了监理职责，二审判决以辰光公司不作为判决其承担赔偿责任，缺乏事实依据。（三）二审判决适用法律错误。即使辰光公司有过错，其赔偿标准也不应按照二审判决所谓的工程损失总额乘以责任比例来计算。虽然监理合同中没有约定处罚赔偿金的计算标准，法律也没有明文规定如何计算监理的赔偿责任，但监理行业有监理赔偿金额的计算惯例，即住房和城乡建设部和国家工商行政管理局联合发布的《建设工程监理合同》（GF-2012-0202）示范文本中关于监理人违约责任赔偿专用条款4.11条规定，来计算赔偿金额。二审判决按照直接经济损失的15%来计算赔偿金额，是完全错误的。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项的规定申请再审。 ***投公司提交意见称，辰光公司提交的新证据是不成立的，该证据在一二审期间就已经客观存在。对于事故的原因是有专家意见的，各方当事人在一审过程中也已经予以确认。辰光公司在再审申请中混淆了水泥掺入量试验和试桩的概念，并且在施工过程中没有按照监理合同执行，未能及时纠正施工单位的不符合规范的施工，也没有向***投公司书面提出不试桩的后果，没有尽到监理义务，二审判决确认辰光公司承担15%的次要责任是合理的。在赔偿金额的计算方面，辰光公司的主张是不成立的，涉案工程实际损失额已经确定，加固措施导致的费用也是由于辰光公司的过失导致的，二审判决对损失额的计算是正确的。综上，辰光公司的再审申请理由不成立，请求依法予以驳回。 海南勘察设计院提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律错误，辰光公司提交的新证据在一、二审已经存在，不符合新证据的规定，辰光公司再审理由不成立，应予以驳回。 桂林市政设计院提交意见称，辰光公司违反《建设工程监理规范》的相关条款，对施工单位的违规施工视而不见，没有尽到工程质量监理职责，造成水泥搅拌桩施工不合格，进而导致加固费用产生。辰光公司辩称在《工地监理例会纪要》中提出了水泥搅拌桩施工前要尽快做好水泥掺入量试验，也即要求施工单位必须做水泥搅拌桩试桩。该说法偷换了概念，水泥掺入量试验不等同于水泥搅拌桩试桩，正是由于辰光公司的失职行为导致路基另行加固。对于辰光公司主张的裂缝加固费用，在一审中，各方当事人对该费用均表示没有异议。在路堤加固处理过程中，辰光公司没有尽到监理职责，导致单向土工格栅铺设方向与设计理念不符，这也是辰光公司失职导致的。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回辰光公司的再审申请。 本院经审查认为，辰光公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令海南省第一中级人民法院再审本案。 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长　　*** 审判员　　**秋 审判员　　*** 二〇一八年四月二十三日 书记员　　曾繁胜 附:适用本案的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。