**、***生电力工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川16民终1225号 上诉人（原审原告）：**，男，1974年3月19日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：***，四川洪州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川洪州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***生电力工程有限公司，住所地河北省承德县。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，河北泉盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年7月4日出生，汉族，住四川省岳池县。 原审被告：天津送变电工程有限公司，住所地天津市河东区。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，女，汉族，系天津送变电工程有限公司员工。 上诉人**、***生电力工程有限公司（以下简称华生电力公司）因与被上诉人***、原审被告天津送变电工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2021）川1621民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决，改判由华生电力公司、***共同承担赔偿责任；2.本案一审、二审案件受理费由华生电力公司、***承担。事实和理由:华生电力公司将案涉劳务工程转包***，***雇请**到案涉工程务工，故华生电力公司与**应共同承担赔偿责任。 华生电力公司辩称，其与***不存在转包关系，其与***、**均系劳动关系，**的工伤应由华生电力公司赔偿，**要求***承担赔偿责任没有事实依据。 ***提交书面答辩意见称，其与华生电力公司没有合同关系，虽**系其邀请到案涉工地务工，但**实际系为华生电力公司提供劳务，故**的相应损失应由华生电力公司承担，**对其的上诉请求应予以驳回。 天津送变电工程有限公司提交书面答辩意见称，其虽参加了一审庭审，但**已经撤回对其的起诉，故其不应再为本案的当事人。 华生电力公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：1.华生电力公司与**系劳动关系，双方之间的纠纷为劳动争议，应由用工单位所在地或争议所在地劳动争议仲裁委员会受理，人民法院不能直接受理，一审法院受理审理本案严重违法。2.**受伤依法本应属于劳动法调整范围，一审法院以**有选择权，故而主张侵权责任纠纷并未违反法律规定系违法裁判。3.**的各项损失违反工伤保险条例的规定，判决结果违法。 **辩称，1.即便**与华生电力公司存在劳动关系，其上诉请求亦不能成立。工伤认定是法律赋予用人单位的义务，华生电力公司在事故发生后30日内怠于提出工伤认定申请，存在重大过错，而**并不知***电力公司为其缴纳了工伤保险，工伤维权不能，现**申请工伤认定已超过法定的一年时间，不能再进行工伤认定。在不能进行工伤认定的情况下，**有权按照人身损害赔偿途径主张赔偿，华生电力公司应当承担损失赔偿责任。2.华生电力公司在没有与***存在转包关系的情况下，**与华生电力公司也不构成劳动关系。根据八民会议纪要精神要严格区分劳动关系和劳务关系，本案中**去务工是完成特定工作量的务工，是临时用工，不以长久用工为目的，如果要签订劳动合同，必须要根据双方自愿，**并未与华生电力公司签订劳动合同。3.一审中证人出庭证实证人的工资是9,000元一个月，不去就没有工资，是典型的劳务关系，劳务关系不像劳动关系要受用人单位的约束，或者接受用人单位的处罚，故**与华生电力公司存在劳务关系，不是劳动关系，华生电力公司的上诉请求不能成立。 **向一审法院起诉请求：1.判令***、华生电力公司向**支付医疗费、误工费、护理费等各项费用合计79,214.47元，现变更为123,868.94元；2.诉讼费由***、华生电力公司负担。庭审中，**于法庭辩论前撤回了对天津送变电工程有限公司的起诉。 一审法院认定事实：1.2019年11月12日，天津送变电工程有限公司与华生电力公司签订《输变电工程施工劳务分包合同》，将河北省张家口市的**－雄安1，000千伏特高压交流线路工程包4（张家口市蔚县西合营镇西辛庄村－蔚县与涞源县界）工程中的铁塔组立、线路架设劳务分包给华生电力公司实施，华生电力公司具有实施该工程的资质。2020年3月，**受***邀请到该工程第4标项目处务工，从事现场管理工作，**在***处领取工资及结算。 2.2020年6月17日**在案涉工程工地上工作时，右食指不慎被钢丝绳挤伤，被送往蔚县中医院住院治疗7天，除***垫付的医疗费外自己花费医疗费261元。 3.2021年1月20日，**委托***正司法鉴定所进行了司法鉴定，鉴定结论如下：（1）被鉴定人**伤后致右示指开放性外伤血管神经肌腱损伤，关节囊部分断裂及骨折。伤残等级评定为十级；（2）续医费评估为7,800元；（3）护理时限评估为70天，每天需1人护理。误工期为120日，营养期为60日。花费鉴定费2,600元。 4.**母亲***生于1943年6月29日，有四个子女对其有赡养义务。 5.2020年四川省全年农村居民人均可支配收入为15,929元，农村居民人均消费支出为14,953元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案立案案由是否错误，该院对本案是否具有管辖权；2.谁应当承担**的赔偿责任；3.赔偿的项目及金额。 一、关于本案立案案由是否错误，该院对本案是否具有管辖权的问题。本案立案案由为生命权、身体权、健康权纠纷，经开庭审理后，确定为提供劳务者受害责任纠纷更为恰当，均为侵权责任纠纷，该院对本案具有管辖权，理由如下：1.华生电力公司称其与**具有劳动关系，但并未提供证据证明双方存在劳务合同关系，**仅是在案涉工程提供短暂的劳务；2.《工伤保险条例》第十七条规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”本案中，即便**为工伤，提出工伤认定的主体亦应为华生电力公司，但该公司未在法定期限内提出，应由该公司承担由此而造成的后果；3.经该院向**释明，其自愿选择主张侵权责任纠纷，该选择并未违反法律规定。综上所述，该院对本案具有管辖权，华生电力公司的抗辩理由不充分，不予支持。 二、关于谁应当承担**的赔偿责任的问题。其一、案涉工程为天津送变电工程有限公司分包给华生电力公司实施，华生电力公司具有施工资质，故**撤回对天津送变电工程有限公司的起诉并无不当。其二、**称其为***提供劳务，在***手上领工资及结算，同时也参加华生电力公司的业务会议；而华生电力公司辩称其与***无合同关系，与**存在过劳动关系，但都未提供证据证明华生电力公司与***有合同关系，案涉工程的实际施工人是***，因此，即便**受***邀请到案涉工程务工，也是在为华生电力公司提供劳务，其因提供劳务受伤受到的损失应由华生电力公司承担。 三、赔偿的项目及金额。根据双方提供的证据及现查明的事实，**的损失依法确定如下：1.医疗费261.00元；2.残疾赔偿金33,727.13元[含被扶养人生活费1,869.13元（14，953.00元/年×5年×0.1÷4）];3.误工费，**主张按四川省2019年建筑业年平均工资53,315.00元计算，华生电力公司未进行抗辩，故该损失该院予以确认，误工费为17,528.22元（53,315.00元/年÷365天×120天）；4.护理费8,454.66元（44,085元/年÷365天×70天）；5.营养费1,800.00元（30.00元/天×60天）；6.住院伙食补助费560元（80.00元/天×7天）；7.精神抚慰金2,500.00元；8.续医费7,800.00元；9.鉴定费2,600元；10.交通费2,000.00。上述费用共计77,231.01元。 综上所述，虽然**称其受***邀请到案涉工程务工，并申请了两名证人出庭作证证明受伤事实，但未提供证据证明案涉工程系华生电力公司转包给***实施，且该公司也自认与***无合同关系、与**存在过劳动关系，故**的赔偿责任应由华生电力公司承担。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、华生电力公司于判决生效之日起二十日内向**赔偿各类损失共计柒万柒仟贰佰叁拾壹元零壹分（￥77，231.01元）；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费891.00元，由华生电力公司负担。 二审中，华生电力公司向本院提交了以下证据：1.《***生电力公司蔚县草沟堡乡工程项目拖欠工资表》复印件一份，证明**领取的是工资，其与华生电力公司是劳动关系；2.《***生电力工程有限公司与天津送变电工程有限公司签订的输变电工程基础施工专业分包合同》，证明**的工作属于华生电力公司的组成部分；3.承德县社会保险事业管理局出具的《承德市工伤参保缴费证明（单位）》，证明华生电力公司为**办理了工伤保险，**和华生电力公司是劳动关系。 **质证认为：1.对《***生电力工程有限公司与天津送变电工程有限公司签订的输变电工程基础施工专业分包合同》的真实性无异议；2.对《***生电力公司蔚县草沟堡乡工程项目拖欠工资表》有异议，无原件核对，且不能反映证据来源，真实性不予认可；3.对《承德市工伤参保缴费证明（单位）》真实性无异议，但是缴费年月是2020年5月-2020年7月，而**受伤是2020年6月17日，这份社保的缴费是在**出事后缴纳的社保，**对此并不清楚，即使工伤参保是真实的，亦与本案无关，华生电力公司在一审中未出具任何证据证明其与**系劳动关系，导致现在工伤认定申请已过期，由此产生的后果应由华生电力来承担。 ***、天津送变电工程有限公司未发表质证意见。 **、***、天津送变电工程有限公司均未提交新证据。 本院认证认为，华生电力公司提交的上述证据与本案具有关联性，本院在本院认为部分综合评述。 本院二审中，本院再次向**进行了释明，**仍坚持选择按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、***是否应当承担本案的赔偿责任；二、一审法院对本案是否具有管辖权，华生电力公司是否应承担相应的赔偿责任。 关于焦点一。**虽系受***邀请到案涉工程务工，由***发放工资，受***安排管理，但在案证据不足以证明***与华生电力公司存在工程转包关系，亦不能证明***系案涉工程的实际施工人、受益人。相反，华生电力公司陈述***系工地负责人，管理工地部分事务，有时代领工资，***与华生电力公司系劳动关系。因此，**认为其系为***提供劳务的证据不足，其对此应当承担举证不能的不利法律后果，对其要求***承担赔偿责任的主张，本院不予支持。 关于焦点二。依照《工伤保险条例》第十七条“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”的规定，用人单位为工伤职工提出工伤认定申请是用人单位的义务，用人单位未在法定期间内提交工伤认定申请的，相关费用应当由用人单位负担。而工伤职工申请工伤认定是其权利，不是义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十二条规定，其目的在于保护劳动者的权益，且也没有禁止劳动者在用人单位未申请工伤认定的情况下提起人身损害赔偿诉讼。本案中，**从受伤至今，华生电力公司未依法向相关的社会保险行政部门提出工伤认定申请，相应的不利法律后果应当由其自行承担。法律赋予劳动者享受工伤保险待遇亦是为了更充分保障劳动者的权利，而不是使劳动者的权利落空，未进行工伤认定不等同于劳动者丧失了获得赔偿的实体权利，劳动者仍可以通过工伤认定以外的其他救济渠道获得赔偿的权利。因此，在用人单位未在法定期间内为劳动者提出工伤认定申请的情况下，应赋予劳动者选择救济途径的权利，现**在本案中选择提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼并未违反法律规定，一审法院按照提供劳务者受害责任纠纷对本案进行审理亦并无不当。华生电力公司认为其与**存在劳动关系，**应当先进行劳动争议仲裁，不能提起本案诉讼，一审法院违法管辖等上诉理由均不能成立，本院不予支持。在案证据不能证明**在工作中受伤其自身具有重大过错，一审认定由华生电力公司承担全部赔偿责任并无不当，本院予以确认。关于赔偿的项目范围和金额，一审认定正确，本院予以维持。华生电力公司与**是否系劳动关系现不影响本案的审理，故对**的受伤是否构成工伤、其与华生电力公司是否存在劳动关系，本院不予评判。 综上所述，**、***生电力工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,564元，由**负担1,782元，***生电力工程有限公司负担1,782元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　张　波 审 判 员　　陈　萱 审 判 员　　*** 二〇二一年八月三十一日 法官助理　　刘延娟 书 记 员　　田　玲