乌海市谊君房地产开发有限责任公司、内蒙古恒正建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

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内蒙古自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)内民终144号

上诉人（原审原告、反诉被告）：乌海市谊君房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌海市乌。

法定代表人：李伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐慧芳，内蒙古锐信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭斌，内蒙古锐信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古恒正建设有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟。

法定代表人：牛兆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马仙凤，内蒙古邦铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：解仲鹏，内蒙古邦铎律师事务所律师。

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上诉人乌海市谊君房地产开发有限责任公司（以下简称谊君公司）因与被上诉人内蒙古恒正建设有限责任公司（以下简称恒正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2019）内03民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，谊君公司、恒正公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》及《协议书》合法有效，双方均应依约履行。除部分甩项工程外，恒正公司完成了大部分建设项目，涉案房屋已于2018年2月18日交付业主入住使用。双方对总工程量、变更工程量、维修费、结算方式等存在争议。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三十二条（通用条款）有关竣工验收内容的规定，发包人（谊君公司）收到竣工验收报告后28天内应组织验收，28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见的，视为竣工验收报告被认可。恒正公司称于2017年编制《欧洲铭城项目结算书》后，送达谊君公司，但未提供送达的书面证据，谊君公司亦不予认可。本案一审审理过程中，恒正公司通过一审法院再次将该《欧洲铭城项目结算书》提交谊君公司审核，谊君公司在庭审中不认可该结算书金额和结算方式，并向一审法院提交了书面鉴定

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申请。在原审判决中关于鉴定情况表述为“诉讼过程中，谊君公司一直主张工程造价鉴定及维修、延期损失鉴定，但均未能在本院指定的合理期间内提供检材，按照民事诉讼证据规则的规定，应承担举证不能的不利后果。”经查阅一审卷宗，未见一审法院告知谊君公司限期提供检材的相关内容，亦未对是否准许鉴定进行告知，故该院对谊君公司未能在指定的合理期间内提供检材和怠于履行结算义务的认定及处理不当。谊君公司二审中再次提交鉴定申请（包括对工程造价内容的鉴定），恒正公司同意对工程造价进行鉴定。本案工程造价有待进一步查明，原审仅依据恒正公司出具的《欧洲铭城项目结算书》作为工程造价结算依据不足。综上，原审对本案基本事实认定不清。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2019）内03民初34号民事判决；

二、本案发回内蒙古自治区乌海市中级人民法院重审。

上诉人乌海市谊君房地产开发有限责任公司预交的二审案件受理费370903.87元予以退回。

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审 判 长　庞志军

审 判 员　杜　娟

审 判 员　萨仁娜

二〇二一年六月三日

法官助理　吴　坤

书 记 员　云向春