某某与乌海市金裕置业发展有限责任公司、内蒙古恒正建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌海市中级人民法院

民事判决书

（2020）内03民终316号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月5日出生，退休，住陕西省榆林市。

委托诉讼代理人：张圣江，汉族，住陕西省榆林市。

被上诉人（原审被告）：乌海市金裕置业发展有限责任公司。

法定代表人：王培爱，董事长。

委托诉讼代理人：马仙凤，内蒙古邦铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨喆，内蒙古邦铎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：内蒙古恒正建设有限责任公司。

法定代表人：牛兆。

委托诉讼代理人：杨树萍，内蒙古济海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：内蒙古恒正建设有限责任公司乌海一分公司（不是独立法人）。

上诉人***因与被上诉人乌海市金裕置业发展有限责任公司（以下简称金裕公司）、内蒙古恒正建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初2892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销乌海市海勃湾区法院作出的（2018）内0302民初2892号民事判决；2、依法改判，由被上诉人乌海市金裕置业发展有限责任公司支付在金裕农副产品综合批发市场上诉人十年间替被上诉人金裕公司垫资工程材料款及农民工工资、工程款3858070元和从2010年12月17日至款项付清之日为止的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。3、一审、二审诉讼费、司法鉴定费、质量检测费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，对案件中涉及的“阴阳合同”视而不见，将几个工程上的款项叠加在有变更图纸招投标合同中，顶在***替垫资的材料工程款内，严重侵害上诉人合法权益。在本案审理过程中，金裕公司共出具15支借支单、领款单、收款收据单，以此来证明其已经向上诉人***支付完工程款，但上诉人***向法庭提供证据证明其完成变更钢结构和合同外的土建工程，被上诉人金裕公司董事长王培爱向上诉人***的妻子段亚利签名批工程款（下次付款扣除），（决算时扣除）两份借支单工程款。然而，原审法院却仅仅只是对发回重审之前的判决书、裁定书作了一个归纳，将之前错误的观点、事实进行延续。上诉人***提交的***委托、金裕置业发展有限责任公司认可的《银川市建设工程综合检测站检验报告》、《乌海市建设工程质量检测中心检测报告》完全足以证明黑白双合同的效力及工程量，证据的三要性：真实性、关联性、合法性；二、被上诉人违背诚实信用原则，《民法总则》第153条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”之规定，故意隐匿***替垫资施工钢结构与土建垫资工程的事实，（有乌海市建设工程质量检测中心全部质量检测报告原件，三名证人证言，开庭时***向法庭提供王凤翔与***签订合同时金裕公司提供的图纸，和乌海市建设局招投标审查资质、审查图纸时建设单位金裕公司要求设计单位变更图纸为证）。事实是：上诉人***在被上诉人金裕公司的支配下，工程立项批准文号：内发改贸字［2009］2769号乌海发改委立项，政府立项“市民菜篮子工程”行同虚设。（设计根据建设单位要求《乌海市农贸市场岩土工程勘察报告》，工程编号2009-162），18、19号变更钢结构设计（承载力）完成了合同外承载力换填工程；1、基础换填；2、承载力换填；3、办公楼吊顶内装饰；4、化粪池；5、融资租赁塔吊2台；6、搅拌机工程机械一台；7、地面20厘米8000平方米混凝土；8、***还垫付了钢结构设计费1万元；9、工程费税款202173.1元；10、钢结构（设计）变更（尚未决算）。以上1至10项施工量是招投标外的工程量，至今未决算。虽然实际施工人***对此无法提供证明，但是工程本身是实际存在的，只需实地考察，并对相关工程的相关质检报告单据、批示文书、重复质检报告等进行查证就可认证。或由法庭责令金裕公司提交相关工程的一切材料购买单及施工情况倒置说明。然而审理法院对此毫不作为。三、原审法院错误认定“借支单”的含义，忽视借支单事由，致使被上诉人金裕公司钻了法律的“空子”，造成上诉人***替垫资工程款遭受巨额财产损失。上诉人与被上诉人就金裕公司出具的借支单8份、领款单3份、收款收据单4份共计15份单据进行了8次的辩论；***已经提供足够证据证明，但在判决书中，原审法院竟对证据只字未提，仅以一句“不能提供证据证明”就作出判决，严重侵害上诉人***合法权益。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实错误，忽略上诉人提交的证据，并对被上诉人金裕公司无限纵容，导致严重侵害上诉人合法权益，故上诉人请求依据法律规定，上诉至贵院，恳请贵院在查清楚垫资工程事实的基础上以法律为准绳，支持上诉人要求决算的诉请。

金裕公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，应予以驳回。

内蒙古恒正建设有限责任公司辩称，本案上诉人没有要求答辩人承担责任，答辩人对涉案工程不清楚，故不发表意见。

内蒙古恒正建设有限责任公司乌海一分公司无法人资格，不是本案适格主体，故不予答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告乌海市金裕置业发展有限责任公司立即支付原告工程款3858070元及利息2039972.76元（2010年12月17日至2019年12月20日）。2、判令诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2010年7月30日,原告***与王凤翔(被告乌海市金裕置业发展有限责任公司经理)签订了《金裕农副产品批发市场钢结构施工合同书》,合同约定由原告***垫资为被告乌海市金裕置业发展有限责任公司(以下简称金裕公司)修建乌海市金裕农副产品综合批发市场18#、19#大棚钢结构工程,原告***根据合同约定进行施工。施工过程由于原告***不具备施工资质,由被告金裕公司联系被告内蒙古恒正建设有限责任公司(以下简称恒正公司),由原告***挂靠被告恒正公司进行施工，2010年9月5日被告金裕公司与被告恒正公司签订了《建设工程施工合同》,工程内容仍为18#、19#大棚钢结构大棚,工程造价为3384000元。原告***根据合同如期完工后,2010年12月28日双方对工程款进行了结算,核定工程款为2642173.10元。但原告***对被告金裕公司已付工程款发生争议,被告金裕公司认为已付原告***工程款2491955元,但原告***认为被告金裕公司少付其500000元工程款。2013年原告***诉被告金裕公司及王凤翔至海勃湾区人民法院,要求被告金裕公司支付工程款500000元及利息86100元。2013年3月10日该院作出(2013)乌勃民一初字第00664号民事判决,认定被告金裕公司在2010年8月29日已实际支付了原告借支的500000元工程款,支付原告工程款总额已超过双方结算的应付原告工程款2642173.1元。故判决驳回了原告***的诉讼请求。原告***对(2013)乌勃民一初字第00664号民事判决不服,上诉至乌海市中级人民法院,2014年7月28日乌海市中级人民法院作出(2014)乌中民一终字第191号民事判决,维持(2013)乌勃民一初字第00664号民事判决。原告***又向高院申请再审,2015年3月27日高院作出(2015)内民申字第36号民事裁定,驳回原告***的再审申请,***不服再审裁定,向内蒙古高级人民检察院申请复查,2018年7月30日内蒙古高级人民检察院作出内检民（行）复查（2016）150XXXXXXXX号通知向内蒙古高级人民法院提起抗诉。2018年9月10日内蒙古高级人民法院作出（2018）内民抗93号民事裁定，裁定（2014）乌中民一终字第191号民事案件由原审法院提审。2019年11月7日内蒙古自治区高级人民法院作出（2019）内民再341号民事判决，维持乌海市中级人民法院（2014）乌中民一终字第191号民事判决。

2018年4月17日原告***诉被告金裕公司、恒正公司及内蒙古恒正建设有限责任公司乌海一分公司，要求三被告支付原告工程款270000元及2010年12月16日起至款项付清止按照银行同期贷款利率计算的利息。2018年6月26日原审法院作出（2018）内0302民初1239号民事裁定，认为原告***此次诉讼提出的诉请及所依据的事实理由与（2013）乌勃民一初字第00664号案件中提出的诉讼请求及所依据的事实理由均相同，其起诉的标的均系工程款，均主张被告金裕公司承担付款义务，实质上已构成重复起诉，驳回原告***的起诉。原告***上诉中院后，乌海市中级人民法院认为，当事人两次诉讼均是基于双方签订的《金裕农副产品批发市场钢结构施工合同书》涉及到的18#、19#大棚钢结构工程，（2013）乌勃民一初字第00664号民事案件是针对乌海市金裕置业有限责任公司在给付工程款项中涉及到500000元有歧义引起的诉讼。本案是针对建设工程施工合同工程量及给付款项引起的纠纷，诉讼请求明显不同，一审法院以重复诉讼为由裁定驳回起诉欠妥。故撤销海勃湾区人民法院（2018）内0302民初1239号民事裁定；指令海勃湾区人民法院审理，本案在重新审理过程中，因原告***对（2014）乌中民一终字第191号民事案件在检察机关申请复查在内蒙高院再审，故中止本案的审理，2019年11月7日内蒙高院对原告***的申诉作出判决后，原审法院恢复了审理，审理中原告的诉讼请求发生变更，要求被告金裕公司立即支付原告***工程款3858070元及利息2039972元。要求的工程款的依据是合同价款3384000元加上原告所干合同外的工程及垫付款项，再减去被告金裕公司已给付1851797元，就是被告金裕公司应给付原告***的3858070元。原告***陈述的合同外所干工程有：承载力换填工程、基础换填工程、两个化粪池工程、地面硬化8000㎡、办公室吊灯及垫付的塔吊、搅拌机款、变更设施费10000元、税款202173元、安装费用63450元、保证金50000元。合同外的工程原告***与被告金裕公司并未签订合同，也无双方签字的工程量签证单。

一审法院认为，原告***与被告金裕公司、恒正公司的此次诉讼是因2010年7月30日的《金裕农副产品批发市场钢结构施工合同书》引发的纠纷。该合同是原告***与王凤翔签订的，后因该合同存在备案及竣工验收的资质审查问题，为了规避相关部门的检查，故原告***在施工途中挂靠被告恒正公司，被告恒正公司与被告金裕公司签订了2010年9月5日的《建设工程合同书》。双方虽在合同中载明了合同价款，但合同中双方又明确约定最终以实际完成的建筑面积调整。同时原告施工完成的金裕农副产品批发市场钢结构工程价款，经原审法院已生效的（2013）乌勃民一初字第00664号民事判决书确认被告金裕公司应给付原告工程款2642173.1元，被告金裕公司已实际给付原告***工程款2961591元。原告***虽对原审法院（2013）乌勃民一初字第00664号民事判决不服，经过上诉、申诉、提请检察机关监督，内蒙古自治区高级人民法院出具了（2019）内民再341号民事判决，该判决虽将《金裕农副产品批发市场钢结构施工合同书》认定为无效合同，但对合同的工程价款及被告金裕公司给付原告***的工程款项予以确认，故原告***请求按被告金裕公司与恒正公司签订的《建设工程施工合同》中的工程价款（3384000）核减已付原告的工程款价款（1851797元）的主张不能成立。同时原告***诉讼中提出在合同外又干了承载力换填工程、基础换填工程、地面硬化8000㎡、办公室吊灯工程，因双方并无签订书面合同，原告***所提供证据不能证实上述工程是其所干，同时也未能提交双方签字认可的工程量签证单，故对原告***诉请的合同外的工程款请求不予支持。两个化粪池工程虽提供了工程量签证单，但工程量签证单上载明的工程名称是沙河口市场官沟化粪池，与该案无关联，故对原告提供证据不予采信。因原告***未能提供证据证实合同外所干工程量，故对原告的鉴定申请无法支持。对于原告请求的垫付的税款、安装费用、保证金、塔吊、搅拌机款，其中税款202173元，被告金裕公司提交证据证实已给付原告，原告虽对此不认可，但未提交证据予以反驳，故对原告的异议意见不予支持。同时原告***请求的保证金50000元，原告是以借支单的形式请求被告金裕公司支付，无法证实原告***交纳50000元保证金的事实，对原告此项诉请不予支持，对于其他请求的垫资款项，因原告无证据证实其垫资的款项用于金裕农副产品批发市场。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条。最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第一十九条，最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费53086.29元（原告已缓交），由原告承担。原告于判决生效后十日内将诉讼费53086.29元交至原审法院。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交以下证据：1、（2013）乌勃民一初字第664号王凤祥案子的一审案件证人出庭作证的申请书及庭前质证笔录，证明涉案工程18、19号大棚换填土工程和大棚的混凝土硬化工程是***做的。2、一审庭审笔录，里边的搅拌机款可以证明，***确实做过涉案的工程。被上诉人金裕公司质证意见为上诉人提交的证据真实性认可，证明目的不认可，金裕农副产品批发市场钢结构施工合同书有约定承包范围，设计图纸内的基础土方混凝土、独立基础钢结构、彩钢照明设施，也就是说换填土工程属于这个基础土方工程，他是包含在这个合同里面的，合同价款里是包含了这一块的，不是另外的一个工程。而且这三个证人的证人证言，我们也都看过，从这个笔录上并不能够证明***还干过混凝土硬化的工程。一审庭审笔录第八页、判决书表述的是对于原告请求的垫付税款安装费用保证金、塔吊搅拌机款，其中税款202173元被上诉人提交证据，证实已经给付原告，判决书未认定这里面有搅拌机款。内蒙古恒正建设有限责任公司质证意见为对上诉人提价的证据内容不清楚，不进行质证。

经审理查明，二审庭审中，上诉人明确其请求工程款3858070元诉讼请求为：1、《金裕农副产品批发市场钢结构施工合同书》外工程款包含：基础换填工程款720000元；上诉人垫付的承载力换填土土方工程款60000元；办公室吊顶内装饰款47323元；2个化粪池工程款，上诉人估计工程款为120000元；给18、19号大棚租赁塔吊两台，费用为300000元；尚欠购买搅拌机工程机械300000元及其维修费用的3103元；地面20厘米、8000平方米的混凝土的硬化费用720000元；***垫付了设计费10000元；工程费税款有202173.1元。以九项上共计为2482599.1元。2、上诉人自认一审诉讼请求中1532203元为《金裕农副产品批发市场钢结构施工合同书》中尚欠的工程款。上诉人的一审诉讼请求与二审诉讼请求的数额不一致。其他二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人的上诉请求包含《金裕农副产品批发市场钢结构施工合同书》内外所有工程款，因另案已经审理了《金裕农副产品批发市场钢结构施工合同书》内的工程款，故本案合同内的工程款不予审理。本案审理上诉人所主张合同外的九项工程款。第一项基础换填工程款为720000元，上诉人未提供工程量确认单，本院无法确认上诉人为实际施工人，对该项请求不予支持；第二项上诉人垫付的承载力换填土土方工程款60000元，上诉人自认该笔款在另案中作为工程款进行了抵扣，本院不做审理；第三项办公室吊顶内装饰款47323元，二审中双方当事人均认可办公室吊顶内装饰款已结清；第四项上诉人主张其为金裕公司开挖了2个化粪池，工程款估算为120000元，但上诉人未提供证据予以证明该主张，本院不予支持；第五项金裕公司的18、19号大棚租赁使用上诉人所有塔吊两台费用为300000元，上诉人提供的证据仅证明其购买了两台塔吊，但未提供证据证明金裕公司租赁使用其所有的塔吊及租赁金额的事实，本院不予支持；第六项金裕公司尚欠上诉人购买搅拌机工程机械300000元及其维修费用的3103元，上诉人自述其购买的搅拌机花费500000元，但在金裕公司处保存，金裕公司已经支付了200000元，欠付300000元，但上诉人提供的证据并不能证明金裕公司已经支付了200000元，也未提供证据证明搅拌机由金裕公司保管，且该请求为返还纠纷，不属于本案审理范畴，上诉人可另行主张；第七项地面20厘米、8000平方米的混凝土的硬化费用720000元，上诉人提供的证据无法证明其已经施工了8000平方米混凝土硬化，也没有结算依据，本院不予支持；第八项***垫付了设计费10000元，该设计费为18、19号中转大棚设计费，本案不予审理；第九项工程费税款202173.1元，庭审中核实该笔税款金裕公司已经支付，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，对***的上诉请求不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37664.56元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长 高美兰

审判员 韩小东

审判员 钟思敏

二〇二〇年九月二十三日

书记员 李维桐