江苏天际照明工程有限公司与中国五冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

镇江经济开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏1191民初1827号

原告：江苏天际照明工程有限公司，住所地苏州工业园区通园路666号。

法定代表人：牛键，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱书霞、金红梅，江苏瀛元律师事务所律师。

被告：中国五冶集团有限公司，住所地成都市锦江区五冶路9号。

法定代表人：程并强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱恒，该公司员工。

委托诉讼代理人：艾滔勇，江苏江成律师事务所律师

第三人：李顺，男，1979年11月8日生，汉族，住镇江市。

第三人：京口区超宏灯具经营部，住所地镇江市京口区江苏科技大学东校区25栋2单元203室。

经营者：张云宏，该经营部负责人。

委托诉讼代理人：李顺，男，1979年11月8日生，汉族，住镇江市。

原告江苏天际照明工程有限公司（以下简称天际公司）与被告中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）、第三人李顺、京口区超宏灯具经营部建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月18日作出（2018)苏1191民初3414号民事判决，经镇江市中级人民法院审理，裁定发回本院重审。本院于2019年5月27日立案受理后，依法另行组成合议庭,于2019年10月16日及同年11月5日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邱书霞，被告委托诉讼代理人朱恒、艾滔勇，第三人李顺及作为第三人京口区超宏灯具经营部委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天际公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款1508032元、退还保证金20000元及利息损失（以1508032元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年2月1日起计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2011年10月12日签订了一份夜景照明工程施工合同，约定由被告将镇江新区金融大厦项目的夜景照明工程分包给原告施工，合同暂定价为650万元（含税），最终价格按实结算。原告按约于2012年完成施工。2016年，原、被告经结算，确认结算总价为4198032元，原告已开具了足额发票给了被告。原告先开收款收据给被告（收据金额为280.25万元），但被告未按收据金额足额付款，现仅支付了269万元，尚有工程款1508032元未给付，也未退还投标保证金2万元。被告未经原告许可擅自向案外人京口区超宏灯具经营部（以下简称灯具经营部）付款100万元，其过错应由其自行承担。原告请求法院支持上述全部诉讼请求。

被告五冶公司辩称，原告主张的工程款没有事实和法律依据。涉案工程结算价款为4198032元，但根据合同约定，1%的质保金（41980.32元）尚未到期（2020年3月28日质保期才届满），被告实际已付工程款379万，故到期应付工程款实为366051.68元。另2万元投标保证金的确没有退还给原告。涉案工程实际竣工日期为2013年3月28日，此前不应计算利息。被告曾多次电联原告商议后续工程款支付事宜，但原告坚持己见，此非被告恶意拖欠，故被告不应承担利息及诉讼费用。综上，本被告请求法院公正判决。

第三人李顺及灯具经营部述称：1、原告向被告主张2016年到实际付100万元期间的利息与第三人无关；2、被告实际付了100万元给第三人，其中95万在第三人处，5万元已经付给原告，这部分利息第三人不认可，原因是第三人和原告公司实际为合伙关系，虽未签订书面合伙协议，但双方口头约定共同出资共同得利，从该项目2011年3月至工程结束第三人垫付费用达到200万，有QQ聊天记录及其他书面证据为证，且与被告签合同时第三人代表原告签字的。95万是对账后第三人与原告共同所得，其中至少40几万到50万应属于第三人。

以下为原告提供证据及被告、第三人的质证意见。

证据1、2011年10月12日签订的施工合同一份，证明原被告之间的权利义务关系。

证据2、工程分包费用结算核定表（照片打印件），证明涉案工程结算价为4198032元，原件有可能被公司离职人员带走，现在找不到。

证据3、发票5张，证明原告已经向被告开具4198032元相应金额的发票。

证据4、投标保证金收取通知（复印件），证明被告曾向原告收取2万元投标保证金尚未退还。

证据5、2013年1月17日（119万元）、2月1日（137万元）、2014年1月9日（3万元）、1月26日（3万元）、2015年2月5日（7万元），共5张付款凭证，证明被告实际付款金额是269万元。

证据6、天际照明律师金红梅与李顺的录音光盘一份，录音时间2018年10月19日，时长3分14秒，证明涉案的100万并非原告授权转至第三人京口公司，而是李顺擅自扣留用于归还高利贷，且证明当时施工现场管理人员实际为朱雄伟，主要内容详见书面文字稿。

被告五冶公司认为证据1提供不完整，只提供了专用条款部分，对专用条款部分真实性无异议。合同专用条款第11页，现场指定人员签名真迹备案记录中并没有驻项目经理李绛签名，却有驻现场代表李顺的签名。在专用条款第18页第6条的6.1.4，反映出驻现场代表职责包括了办理分包工程中的结算，最终结算以及工程款支付手续。在合同最后一页分包工程质量保修责任书中，落款的原告方代表人是李顺，上述三点反映出涉案工程原告实际现场负责人员是李顺，且其具备收取款项的工作职责。被告按照李顺代原告提供的付款委托书进行支付款项的行为并不存在过错。第三人李顺同意被告五冶公司质证意见，从双方签订的合同和签字可以看出第三人与原告是合作关系，第三人代表原告签字。被告五冶公司对证据2结算金额无异议，但是对该证据的真实性不予认可。第三人李顺对结算金额无异议，称证据2原件在其手上，说明其与原告是合作关系。被告五冶公司对证据3真实性无异议，但认为该份证据不能证明被告收到发票的时间，原告主张的被告收票之后逾期支付的事实不予认可。第三人李顺称证据3是其送过去给被告的，无异议，但表示其不是原告工作人员，与原告是合作关系。被告五冶公司对证据4真实性不能确认，对该2万元投标保证金认可确认收到过，第三人李顺称保证金是最后决算其交过去的。被告五冶公司对证据5真实性无异议，已付款269万元无异议，但实际支付款项是379万，即包括案件争议的100万元，还有原告认可的5笔款项里其中有10万元是另一份材料合同中的金额，已付款269万+本案争议110万元，实际付款379万。第三人李顺称已付款269无异议。被告五冶公司认为录音文字稿真实性无法确认，退一步讲如果录音文字稿系真实，对原告的证明目的及关联性持有异议。首先该份录音文字稿无法证明原告举证的李顺未获其授权，其二从录音文字稿内容能够反映出原告在原审庭审之前就已经知晓款项系在李顺处，并且针对李顺已经进行索要，在此情形下仍然启动诉讼程序向被告方再次主张涉案款项，被告认为原告是恶意的。第三人李顺称通话是事实，录音稿真实性无异议，录音稿不能证明老朱就是现场负责人，关于100万从来没有否认过，第三人是现场负责人，还有相关经济往来没有结算。

以下为被告提供证据及原告、第三人的质证意见。

证据1、分包工程付款申请单、收据、请款、报销单、电子转账凭证、建设银行单位客户专用回单、转账通知单、银行承兑汇票复印件、记账凭证、付款委托书一组共29页，证明五冶公司共向原告支付工程款379万，其中100万元系按照原告指示交付给李顺，付款明细为第一笔是2013年1月17日付款119万，2013年2月1日付款137万，2014年1月26日付款3万，2014年1月26日承兑汇票20万，2017年3月7日付款100万，上述总计379万。

证据2、施工合同复印件计37页，证明李顺作为项目现场负责人其工作内容包括款项的收取、在签字备案一栏中并没有项目经理李绛的签字，可证明实际负责人为李顺，结合李顺当庭陈述与原告是合作关系，被告按照原告提供给被告的付款委托书进行支付款项的行为并不存在过错。

证据3、授权委托书2页，证明原告委托付款的模式在之前也发生过，被告的付款行为和财务是非常严谨的，只有在收到原告书面通知或授权委托书以后才会按照其书面内容指示进行付款，而并非原告所述财务混乱存在过错。

证据4、单位工程竣工验收证明书1页，证明涉案项目在2013年3月28日竣工验收合格，按照合同约定质保金退还应在质保期满5年后，质保金尚未达到退还条件。

证据5、与天际照明采购合同和工程合同汇款表一份，1-5项是工程款，7-10项是材料款，针对材料款被告提交包括采购合同、采购结算单、请款报销单、授权委托书、电子转账凭证、银行承兑汇票（有李顺签名），证明被告材料款已付清，涉案工程被告共计向原告支付款项519万。

原告对证据1收据真实性无异议，收据上盖有我司的对公账户及财务专用章，可见合同相对方为我司且双方的交易习惯是以我司作为支付工程款的相对方；对请款单和报销单是其内部管理材料，真实性无法核实，且其中请款人处李顺的签字多处明显笔迹不一致，请款单报销单抬头也为五冶集团浙江分公司，可见管理混乱，财务审核不严；对付款委托书真实性不予认可，其所盖公章与我司公章明显非同一公章；对承兑汇票真实性不认可，关联性不认可，我司未收到该笔款项。第三人李顺称被告提供的汇款凭证上签字的都是其签，不存在签字不一致，认可被告付款情况。原告对证据2真实性无异议，对证明目的不认可，双方合同不管是专用条款还是之后的附件部分，合同承包人落款处均是由我司盖章，即牛健的法人印章，李顺是双方公司直接联络人，仅有权配合办理相关手续，但无权决定付款去向甚至私自收款，专用条款第18页第6条的6.1.4，原告认为李顺仅能够办理相关手续，比如递交相关结算材料传达相关结算文件，在我司向被告出具的收据上确认收款账户为对公账户情况下，李顺以假公章的方式获取工程款系其超越职权的行为。第三人李顺对证据2无异议，认为被告没有过错，是原告要求被告这样支付的。原告对证据3非本案合同相关材料，对关联性不认可，此外对于李顺以假公章方式出具授权委托书之前我司不知情，只能说明五冶集团在财务管理中一直存在过错审核不严，不能以之前的过错说明现在是正确的。第三人李顺对该证据无异议，称其没有伪造公章，办理决算相关内容都是原告盖好章放在第三人处，是原告管理混乱，签合同时项目经理就是假的是第三人顶替，现场出现原告好几个章，第三人不知道这些公章的真假，施工管理购材料都是第三人跟进、追款要款，包括现场施工的质量安全，出了安全事故都是第三人处理的。原告对证据4真实性无法确认，关联性不予认可，该份竣工验收单系被告作为总承包方与业主的竣工验收单，我方未参与，对真实性无法确认，被告当庭也未提供原件，且从该份证据看，既然验收合格原告作为分包工程，应先于总工程完成，即便该验收单真实有效，按照该验收单的验收期限，现在已经届满五年，质保期也已届满，被告应当付清全部尾款。

第三人李顺对证据4同原告质证意见。原告对证据5中的采购合同真实性无异议；对请款报销单真实性不认可，系其公司内部的做账材料；对授权委托书真实性不认可；对电子转账转到我公司的均予以认可；对承兑汇票真实性无法确认；对发票的真实性无异议；2014年1月9日的授权委托书的性质和100万授权委托书性质是一样的，公章是类似的公章编号与原告公司编号明显不一致，认为在本案工程款中被告总计仅支付了269万，而采购合同中仅支付了70万。第三人对证据5的真实性无法核实，第三人看不到天际或者五冶的财务账，根据这份材料可以看出，采购合同和工程合同是同一份合同，只是当时便于操作拆分开来的，根据五冶汇总表第三人认可2014年1月14日的3个20万是第三人拿的，2014年1月26日有第三人签字的20万承兑汇票是第三人拿的但记不清用到哪，2017年3月7日代付款100万第三人拿的。

以下为第三人李顺提供证据及原被告的质证意见。

证据1、收条、进货单发票、发货单、收款收据、发票一组，证明第三人帮原告购买的材料，原告来人时招待的费用。第三人不是原告的员工，是原告的合作伙伴。

证据2、购销合同、采购单、吊篮合同、决算单、预算回复一组，先报价再签合同，证明合同上有电话都是镇江市越海建筑节能工程有限公司付款的，从业务施工到合作管理，第三人都是原告的合作方，利用镇江市越海建筑节能工程有限公司名义为了大港金融大厦采购的材料约95万元。

证据3、帝宝花园酒店施工合同一份，这个里面的工程款也打给了原告，对金融大厦双方业务对账清算，第三人与原告的往来账要对账。

证据4、承兑汇票复印件三张，结合五冶提供的付款汇总表及原告提供的录音文字稿，时间顺序上这笔款项第三人是2014年1月拿到的，拿到后没有交给原告，原告为何没有追究80万，说明与原告存在合作关系，并非像原告所述现场是谁负责。

原告对证据1-4不认可，未收到承兑汇票，一直跟李顺有沟通过向被告催要款的事宜，李顺之前并没有说明上述事项。被告对证据1-3真实性无法确认，对证据4真实性认可，对证明目的被告认为根据第三人陈述及该组证据证明目的的阐述，被告认为第三人与原告无论是存在合作关系还是原告方提出的系内部员工，都能够反映双方关系密切，且根据第三人陈述现场均由其负责，被告对第三人李顺将盖有原告方公章的付款委托书的真实性有理由相信，对付款委托书的内容及付款要求同样也有理由相信。

本院对当事人提交的证据材料综合认证。

经审理查明：2011年9月8日，被告五冶公司收取了原告天际公司投标保证金2万元。2011年10月12日，原、被告签订了一份夜景照明工程施工合同，约定由被告将镇江新区金融大厦项目夜景照明工程分包给原告，暂定2011年10月12日开工，2012年3月20日达到竣工条件；原告驻现场管理人员代表李顺、驻工地项目经理李绛（驻工地总代表，代表原告行使合同约定的权利，履行合同约定的义务）；合同暂定价为650万元（含税），最终价格按实结算；工程无预付款，进度款按月进行审核，被告审核核定后1个月内凭完税发票付至审核价的75%,于工程竣工验收合格付至已完成工作量的85%，于原告提交完整的结算资料、6个月内办理完竣工结算并在1个月内付至结算总价款的90%,结算完成后6个月内付至结算价款的95%，质保金于保修期满2年后无质量问题付至结算总价的99%、于保修期满5年后无质量问题付清（质保金不计利息）；在原告未按规定报送工程形象进度之前，工程进度款暂不予支付；所有工程款项在确认支付金额后，均须由原告提前开具正式发票，被告见票并核对无误后5个工作日内完成支付。

2016年3月，经工程结算，被告确认原告施工的涉案工程最终结算总价为4198032元，原告现已开具了总额4198032元的建筑业统一发票和增值税发票。

2017年2月13日，原告驻现场管理人员代表李顺向被告出具了一份付款委托书，载明“原告因业务合作应于2017年1月31日前支付灯具款100万元，现请被告代原告向灯具经营部支付该款（附灯具经营部开户名、开户银行、账号等），此视为向原告支付了该款，原告予以承认并同意被告在支付给原告镇江新区金融大厦夜景照明工程款中直接抵扣，由此产生的经济纠纷均由原告承担”。该付款委托书中有李顺签名并加盖了单位印章，该印章与原告公司工商登记备案公章经当庭仔细比对在字体上存在差异。被告根据该付款委托书于同年3月7日向灯具经营部支付了该100万元。

原告分别于2013年1月7日（119万元、138.75万元）、1月24日（22.5万元）向被告出具了3张收据,收据记载金额共计280.25万元。被告分别于2013年1月17日（119万元）、2月1日（137万元）、2014年1月9日（3万元）、1月26日（3万元）、2015年2月5日（7万元）通过转账至原告公司账户，共给付工程款269万元。

原告在庭审过程中称第三人李顺系其公司员工，但原告未能举证证明，第三人李顺在重审中陈述其与原告系合作关系，施工现场由其负责。2011年10月12日，原被告双方签订的镇江新区金融大厦项目夜景照明工程施工合同上约定李顺为驻现场代表，施工合同通用条款第6.1款规定，驻现场代表职责包括施工组织管理，履行分包合同代表，在6.1.4款规定，驻现场代表按发包人管理规定办理现场签证及其备案手续，办理分包工程过程结算、最终结算及工程款支付手续，在附件8分包工程质量保修责任书中承包人盖章签字处为原告天际公司公章及李顺的个人印章。2012年6月28日，原告向被告出具一份授权委托书，委托第三人李顺办理案涉项目材料供销的收款（包括领取银行承兑汇票）事项，授权有效期自2012年6月28日至2012年7月28日，因此产生的经济纠纷由我公司承担。2014年1月9日，原告向被告出具一份授权委托书，委托第三人李顺为原告公司代理人，代理人根据授权，以原告方名义办理案涉项目夜景照明合同材料款收款事宜，其法律后果由原告承担，期限为2014年1月9日至2014年2月15日止。2万元保证金被告当庭表示可以退还原告。

本案争议焦点为：第三人李顺的表见代理能否构成？

本院认为，第三人李顺作为原告公司代表参与被告公司签署施工合同和采购合同，且作为原告公司施工现场的驻现场代表具有合同约定的工程款支付及结算的职责，原告多次委托第三人负责案涉工程的收款事宜，上述行为具有使被告确信第三人李顺能够代表原告的权利外观。虽然付款委托书加盖的单位印章与原告备案公章之间存在差异，但该委托书是由第三人李顺交给被告，被告以一般注意力也无法识别公章的差异，同时被告举证证明原告不止一次使用付款委托书上的单位印章，第三人李顺亦称原告公司不止一枚公章，原告虽称第三人伪造公章但并未向公安机关报案，故被告审查付款并无重大过失。综上，因第三人李顺具有使被告确信其能够代表原告的权利外观，且被告善意无重大过失，本院认定第三人李顺构成表见代理，被告向第三人付款100万元视为向原告支付，故本院确认被告的实际付款为369万元。由于原告先开收款收据后由被告付款，当两者金额存在差异时，应以实际付款金额为准。被告虽认为还向第三人李顺以承兑汇票支付过该项目工程款10万元，但因原被告之间还有案涉项目材料供销合同关系，被告支付时未明确该笔10万支付的为案涉工程款且第三人李顺与原告均不认可收到该笔工程款，故本院对被告该辩称意见不予采信。

原、被告于2016年3月确认最终结算价为4198032元。根据合同约定，被告应于2016年4月底前付至合同结算总价款的90%即3778228.8元、于2016年9月底前再付结算价款的5%即209901.6元、于2018年3月28日前再支付4%的质保金167921.28元（不计利息），应付款总额为4156051.68元。被告现仅给付了369万元，尚欠原告工程款466051.68元。被告逾期付款应承担违约责任，截止2019年11月13日，被告结欠原告逾期利息50822.95元（以298130.4元为基数，按中国人民银行同期贷款利率分段计算）。

关于投标保证金2万元，被告当庭表示可以退还原告，本院认为自原告主张之日（2018年11月16日）起，被告应予退还。逾期未退还应承担逾期利息955.28元（按中国人民银行同期贷款利率分段计算，截止2019年11月13日）。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告中国五冶集团有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告江苏天际照明工程有限公司工程款466051.68元、利息50822.95元（自2019年11月14日起至实际付款之日止，以298130.4元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、被告中国五冶集团有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告江苏天际照明工程有限公司投标保证金2万元并给付利息955.28元（自2019年11月14日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

三、驳回原告江苏天际照明工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费收取23280元，由原告江苏天际照明工程有限公司负担15520元、被告中国五冶集团有限公司负担7760元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。

（此页无正文）

审　判　长　　袁　泉

审　判　员　　吴　强

人民陪审员　　朱金顺

二〇一九年十一月十三日

书　记　员　　陈　贝

附：上诉须知

一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。

二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费（具体公式附后）。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处理。

三、当事人应凭判决书和上诉状直接到镇江市中级法院立案大厅交费。直接交费不方便的，可联系本案书记员查询汇款账号（联系电话0511-85319022）；请勿以现金存款的方式交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。

四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。

附：援引的相关法律法规规定

《中华人民共和国合同法》

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。