河北润实房地产开发有限公司、北京阳光美景园林绿化工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀04民终4069号

上诉人（原审被告、反诉原告）：河北润实房地产开发有限公司，住所地邯郸市高开区新源街6号。

法定代表人：方胜勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘延廷、赵芳，河北紫微星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京阳光美景园林绿化工程有限公司，住所地北京市丰台区槐房新村二期商业配套33号楼107室。

法定代表人：陈着，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李铎良、赵艳伟，河北天捷（邯郸）律师事务所律师。

上诉人河北润实房地产开发有限公司因与被上诉人北京阳光美景园林绿化工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2017）冀0403民初3242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭进行了审理，河北润实房地产开发有限公司代理人赵芳与北京阳光美景园林绿化工程有限公司赵艳伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河北润实房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2017）冀0403民初3242号民事判决书，依法发回重审或在对涉案工程造价进行重新评估鉴定、对质量问题的损失数额进行评估鉴定后依法予以改判：驳回北京阳光美景园林绿化工程有限公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决所依据的河北亿硕工程项目管理有限公司（以下简称“亿硕公司”）出具的冀亿造价鉴字【2020】第01号鉴定意见书不能作为定案依据。1、该鉴定意见书存在重大错误及瑕疵：（1）、鉴定书中“月亮湾园林景观工程造价表（庭院工程）”记载的第一至三项“人行道、车行道、台阶”未显示工程量、单价和总价，但是凭空捏造出价格计入合计总价；（2）、鉴定书中“月亮湾园林景观工程工程造价表（绿化工程）”记载的第一至三项“乔木、灌木、花卉地被”未显示工程量、单价和总价，但是凭空捏造出价格计入合计总价；（3）、根据鉴定意见书显示：鉴定受理日期为2018年1月20日，而亿硕公司提供的甲级资质证书中有效期为2018年6月29日至2021年6月30日，无法证明其在2018年1月20日具备鉴定资质；2、鉴定意见书中未列明阳光美景的施工范围，合同范围为66816平方米，而被上诉人实际只施工了部分项目，并未按图纸施工完成；3、鉴定过程违反了《建设工程造价鉴定规范》：（1）、根据《建设工程造价鉴定规范》5.2.3条规定：鉴定机构应在核对工作前向当事人发出《邀请当事人参加核对工作函》（格式参见本规范附录L）。当事人不参加核对工作的，不影响鉴定工作的进行。本案中，鉴定机构未向上诉人发出《邀请当事人参加核对工作函》；（2）、根据《建设工程造价鉴定规范》5.2.4条规定：在鉴定核对过程中，鉴定人应对每一个鉴定工作程序的阶段性成果提请所有当事人提出书面意见或签字确认。当事人既不提出书面意见又不签字确认的，不影响鉴定工作的进行。本案中，鉴定机构并未就阶段性成果提请上诉人签字确认；（3）、根据《建设工程造价鉴定规范》5.2.5条规定：鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函（格式参见本规范附录M)，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。本案中，字鉴定意见书作出之前，鉴定机构从未向上诉人发出过鉴定意见书征求意见稿。鉴定机构是在勘验完现场后未与上诉人核对项目及做任何沟通的情况下做出的鉴定书；（4）、根据《建设工程造价鉴定规范》5.2.6条规定：鉴定机构收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，鉴定人应根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复时，鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书，本案中，鉴定机构从未征求过上诉人意见在上诉人毫不知情的情况下作出鉴定，程序严重违法。综上，该鉴定书鉴定程序存在重大瑕疵，不能作为定案依据；二、鉴定意见书中造价总额为9263778.079元，上诉人也委托了相关造价部门对涉案工程进行鉴定，鉴定出造价为4801186.89元，亿硕公司的鉴定意见书鉴定数额过高，严重偏离事实：1、关于庭院工程中“人行道（园路及广场）”、“车行道（车道及停车场）、“台阶”部分均无造价金额，无法对比，按现场实际测量工程量计算金额为834365.17元。第四项“结构小品工程”部分多计算应扣减金额为581788.09元，具体如下：(1)“木栏杆详图-x-2”、“入行主入口LOGO景墙YS-X-1”、“入行主入口树池详见YS-X-2”三部分非乙方施工，此处多计算34788.09元；(2）第四项结构小品工程中以上石材估价55万／项，每个项目石材己在各个项目综合单价中计算，并且小品也未施工，鉴定书不应重复计算。此处多计算550000元；2、绿化部分鉴定书中“乔木”“灌木”“花卉地被”部分均无造价金额，无法对比，依据现场勘查工程量，单价参照合同约定的综合单价计算，此三项金额计算金额为1960364.13元。“堆砌微地形”部分鉴定书金额232473.42元，按现场实际测量工程量计算金额为42855.74元。此项多计算金额为189617.68元；3、电气工程部分鉴定书金额为382221.42元，经现场测量工程量后计算的金额为355942.52元，多计算部分应扣减26278.9元，计算如下：(l）管沟土方电缆沟挖填土电缆电缆沟评审工程量为2445.95m,经现场测量工程量为1852.3m，多计算约0.93万元；(2）电气配管中40碳素波纹管评审工程量为2363.45m，经现场测量工程量为1852.3m，多计算约0.95万元；(3）电力电缆穿导管敷设1KV-YJV-3*6评审工程量为679.46m，经现场测量工程量为568.5m，多计算约0.24万元；(4）变压器评审工程量为3台，经现场测量工程量为O台，多计算约0.27万元；4、给排水工程部分鉴定书金额为4861179122元，经现场测量工程量后计算的金额为417523.23元，多计算部分应扣减68594.68元，计算如下：(1）给水管道埋UPVC-de40评审工程量为219.95m，经现场测量工程量为182.4m，多计算约0.05万元；(2）室外UPVC双壁波纹管埋设DN40O评审工程量为715.5m，经现场测量工程量为515.5m，多计算约3.6万元；(3）雨水转弯井90。转弯井D7OO评审工程量为24台，经现场测量工程量为14台，多计算约2万元；(4）机械挖土方及回填土方评审工程量为77.75m3，经现场测量工程量为692.4m3，多计算约0.34万元；5、电气和给排水其他单价与合同单价多计算约1.12万元。综上，部分鉴定项目在实际勘查中是不存在的，但是却被列进列鉴定书当中，该鉴定意见书明显与客观事实不符；三、恳请二审法院依法重新指定鉴定机构，对涉案工程的造价进行重新鉴定；四、涉案工程存在严重质量问题，一审法院以上诉人未在合理期限内提出过质量问题为由，驳回上诉人的反诉请求明显不当。上诉人在一审中向法院提供了若干份《工作联系单》，在工作联系单中，上诉人向被上诉人反应了其施工过程中出现的质量问题，并要求其限期解决，截止现在该问题仍然未解决。被上诉人的负责人在《工作联系单》中进行了签字确认，而一审法院却以上诉人未在合理期限内提出质量问题从而驳回了上诉人的反诉请求，显然与事实不符；五、在一审中，上诉人对工程质量问题的损失数额提出了鉴定，但是一审法院未予准许，为维护上诉人合法权益，恳请二审法院对涉案工程的质量问题的损失数额进行鉴定，并从应付的工程款中予以扣除。

北京阳光美景园林绿化工程有限公司答辩称，一、一审判决所依据的河北亿硕工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书，程序合法、结论正确，可以作为定案依据。在一审中，因双方对工程造价的数额不能达成一致意见，故答辩人依法向法院申请对工程造价进行司法鉴定。一审法院委托了具备鉴定资质的河北亿硕工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构认真研究了合同相关条款，并且在2019年6月27日，双方工作人员、鉴定人员及主审法官共同到工程现场对实际施工部分进行了测量鉴定，并且在出具的鉴定意见书中己扣除了未施工部分。同时，因该工程时间跨度较大，在鉴定机构进行鉴定时，案涉工程已施工范围内的小区己经实际入住，已施工工程存在人为改变的情况，鉴定机构只能依据验收表及签证洽商记录对工程造价进行鉴定。因此，鉴定机构的鉴定意见书不存在任何重大错误及瑕疵，可以作为定案依据，被答辩人的上诉理由没有任何事实和法律依据，应当予以驳回；二、被答辩人委托的鉴定机构所出具的鉴定意见系其单方委托，不具备客观真实性，同时也没有作为证据提交，不能作为定案依据；三、在一审中，被答辩人对鉴定意见书提出了书面异议，鉴定机构对被答辩人的书面异议作出了书面的答复意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议”之规定，被答辩人在一审中未申请鉴定人出庭，视为其放弃了异议。故被答辩人没有任何证据证明鉴定意见书存在重大错误的情形，其要求二审法院重新指定鉴定机构的诉请纯属浪费司法资源、增加诉累，不应得到支持；四、被答辩人在上诉状中关于质量问题鉴定的诉请，没有任何依据，应当予以驳回。首先，答辩人在一审中所提交的“竣工验收单”己明确证明了除因土建部分未完工而未施工的部分，其他已施工部分得到被答辩人的验收，并且载明了“己验收合格”，验收单上加盖有被答辩人的公章。其次，案涉工程己交房入住多年，被答辩人从未向答辩人提出过任何质量问题，那么应视为工程质量合格，现被答辩人提出质量问题，无非是要拖延案件的正常审理，给法院的审理工作制造障碍。综上，河北润实房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

北京阳光美景园林绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原被告签订的《润实月亮湾园林景观工程施工合同》；2、判令被告立即向原告给付欠付的园林景观绿化工程的工程款5158637.66元；3、判令被告向原告支付逾期支付工程所产生的利息（从2015年1月28日起至起诉之日按照人民银行同期贷款利率计算为593243.33元，直至实际全部给付之日止）；4、由被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年10月18日，原、被告签订《润实˙月亮湾园林景观绿化工程施工合同》，约定：合同工期60天，开工日期2013年10月19日，竣工日期2013年12月19日，其中：2013年11月25日前消防通道范围内的景观工程必须完成，乙方必须按照甲方确定的施工工期节点施工和完工，若因乙方自身原因，每延误一天，处罚合同价的3％；因以下原因造成工期延误，经甲方工地代表认可签字后，工期相应顺延：①、不可抗力；②、因工程变更、签证导致原部位工程量超过原设计10％以上；③、因甲方原因致使施工不能正常进行；④、因甲方其他原因工期顺延。竣工验收：①、乙方完成合同约定的工程内容及工程量并自行组织验收达到合格标准后，向甲方提出竣工申请，向甲方提供陆套完整的竣工图、竣工资料及竣工报告，竣工资料按邯建管质字（2001）第1号关于印发《邯郸市建设工程竣工质量验收监督实施暂行办法》的通知规定编制；②、由甲方组织有关部门的专业人员、物业管理公司，根据施工合同、竣工资料、工程量清单、施工验收规范进行综合验收，并将验收结果（包括不同硬化面层、规格、型号、质量与数量）编制汇总表，按区间和项目名称填写在竣工报告书中，注明是否通过验收，由各有关部门参加验收人员签字盖章。合同价款：计（人民币）8500000元，按最终结算总价下浮1％，此价款含税金。结算方式及计算申报原则：原合同价款+工程设计变更增减价款+现场签证价款。由乙方编制竣工结算报甲方审定调整合同价款。结算时间：景观工程竣工并通过验收后即绿化工程完工并通过验收后，乙方将完整的竣工结算资料及结算书于30个工作日报至甲方预算部门，逾期将视为本工程合同价款无任何增加费用，乙方无权要求甲方追加任何费用，因设计变更引起的工程量增加或减少部门按甲方核定的价款结算。乙方提交景观竣工及绿化完工结算后，甲方应在90日内完成审核，本结算书作为签订结算合同的依据，甲方审核完成后应在10日内支付合同约定款项。工程价款拨付方式：1、景观工程（土建、水电、水系等装饰铺装项目）：①按照甲方确认的总工程进度计划完成后，申报每月完成的工程量，甲方应在5日内完成核实，并与核实后5日内支付已完成工程量50％的工程款；②工程全部完工，经甲方、乙方共同验收合格签署竣工验收单，竣工结算完成后，按照甲方单位工程价款拨款办法10日内付至结算总价款下浮1％后的95％；③结算总价款的5％为工程质量保修金，保修期满无任何质量问题后30日内一次性无息付清，保修期一年。2、绿化工程（草皮、苗木等种植工程）：①工程全部完工，经甲方、乙方共同根据设计图纸、设计变更、现场签证，合同预算清单子项对所种植苗木按品种、规格、型号、数量，以及合同约定的质量标准，进行整体综合验收，验收合格后，由乙方编制工程结算书，甲方审核后按照甲方单位工程价款拨款办法7日内付至绿化工程价款的60％；②管护三个月后，成活率满足95％以上（提交全部竣工资料），按照甲方单位工程价款拨款办法10日内付至绿化工程结算价款下浮1％后的80％；③结算总价款的20％为工程质量保修金，管护期满二年后，一个月内，经甲方组织相关部门竣工验收，成活率及规格达到合同约定标准，按照甲方单位工程质量保修金拨付办法无息付清余款（结算总价下浮1％后的20％）。索赔约定：当一方根据合同的规定向另一方提出索赔时，应在相关事件发生后的14个工作日内向对方送交书面的索赔文件。逾期，一切索赔均告无效。合同签订后，原告开始施工。2015年1月27日双方对部分已完工的工程进行了验收，并出具竣工验收单，确认：一、景观给排水工程：除了3#和10#楼龟腿部位未施工及款速取水头未安装外，其他工程已全部完成，经验收已完成的工程达到90％，以上并且符合设计要求、质量合格；二、景观电气工程：除（1#楼-4#楼西侧、6#楼-8#楼西侧、3#楼、10#楼局部灯具未安装、预埋线路未做），其余按图纸要求已全部安装完毕，经工程部、预算部、物业部已验收合格，完成部分达到80％；三、景观庭院工程：除了3#楼和10#楼龟腿部位，1#楼-4#楼西侧和4#楼-6#楼间西侧，6#楼-8#楼间西侧出入口无法施工外，其余工程按图纸要求已全部施工完毕，并经过工程部、预算部、物业部验收合格，完成部分达到93％；四、已完成的微地形实测实量，详见已报预算部的现场测量坚向图，微地形内换填陶粒详见工程变更单（编号：景观006号和007号）。工程部代表、物业管理处代表、预算部代表、施工单位均在该竣工验收单中签字盖章确认。2015年元月28日，原、被告签订《协议》，约定：乙方认购月亮湾小区4号楼1单元1603户型、1号楼2单元2401户型和2号楼3单元3002户型，并将乙方施工剩余工程款（不含质保金）转为房屋认购费用，乙方应当向甲方提供正规全额发票，房屋合计总价2759639元。同日，河北润实房地产开发有限公司工程款支付审批表显示：合同金额850万元，已付款2220000元，工程款转抵房款合计2759639元，累计付款4979639元。2015年7月12日，原告向被告发出竣工验收申请，内容：我方按合同要求及甲方下发的标号：JG-LXD-010工作联系单，已完成除3#和10#楼龟腿部位外的绿化种植工程，经自检合格成活率已达到合同约定的95％以上，恳请甲方组织验收。同日，原告出具竣工验收单，验收结论：本绿化工程，除3#楼和10#楼龟腿部位外绿化种植工程已全部完成，经甲方工程部、预算部、物业管理处验收已完成的工程成活率已达到95％以上并且符合设计及合同要求、质量合格。该验收单除原告盖章外，无其他部门签字盖章确认，被告在90日内未完成审核。此后，工程未再继续进行，原告要求解除合同，给付原告剩余工程款，被告以原告应承担各项损失为由拒付，双方争议成讼。另查明：原告申请对工程造价进行鉴定，本院依法委托河北亿硕工程项目管理有限公司进行了鉴定，鉴定意见为：北京阳光美景园林绿化工程有限公司施工的润实˙月亮湾园林景观绿化工程总造价计9263778.079元。下浮1％为9254514.301元，扣除被告已支付的5322164元后为3932350.301元。

一审法院认为，原、被告签订的《润实˙月亮湾园林景观绿化工程施工合同》，系双方在平等自愿的基础上签订的，属有效合同，各方均应依约履行各自的义务，现工程停工，该合同已无法继续履行，原告要求解除合同，予以支持；原告已完成的工程量，已将结算书报送给被告，被告未在约定的期限内完成审核，视为对原告工程计算的认可，原告已完成的工程造价经鉴定部门确认数额，扣除下浮1%及被告已支付的工程款，剩余3932350.301元工程款被告应予以给付。至于原告要求被告给付利息的请求，因合同无法继续履行原、被告均存在过错，造成的损失应各自承担，故原告该请求，不予支持。反诉原告河北润实房地产开发有限公司提出的反诉请求，因其提交的证据不能证明其在合理期限内向反诉被告提出过质量问题，损失清单系单方出具，不具有证明效力，故其反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原、被告2013年10月18日签订的《润实˙月亮湾园林景观绿化工程施工合同》；二、被告河北润实房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告北京阳光美景园林绿化工程有限公司工程款3932350.301元；三、驳回原告北京阳光美景园林绿化工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告河北润实房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费52064元，由被告河北润实房地产开发有限公司承担39569元，原告北京阳光美景园林绿化工程有限公司承担12495元；反诉费56110元，鉴定费100000元，由被告河北润实房地产开发有限公司承担。

本院二审期间，河北润实房地产开发有限公司提交了部分现场照片。

二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院对该事实予以确认。

本院认为，北京阳光美景园林绿化工程有限公司承建河北润实房地产开发有限公司的园林景观绿化工程的施工。2015年1月27日双方对北京阳光美景园林绿化工程有限公司已完工程进行了验收，并出具竣工验收单，一审委托河北亿硕工程项目管理有限公司对已完工程造价进行鉴定，鉴定意见为：工程总造价计9263778.079元，依据合同约定下浮1%后为9254514.301元。扣除河北润实房地产开发有限公司已支付的5322164元后为3932350.301元，故一审判决河北润实房地产开发有限公司给付北京阳光美景园林绿化工程有限公司下余工程款3932350.301元，并无不当。

关于河北润实房地产开发有限公司申请重新评估问题。因该评估为人民法院委托的鉴定机构所作的鉴定意见书，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条：“…当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充…”,依据该规定，河北润实房地产开发有限公司如对该评估报告如有异议，可在指定的期间，书面提出具体异议，故其要求重新评估的请求无法律依据，对其该请求，不予支持。

河北润实房地产开发有限公司在一审期间已对河北亿硕工程项目管理有限公司出具鉴定意见书提出书面异议，河北亿硕工程项目管理有限公司均提交了答复意见，二审庭审后，河北润实房地产开发有限公司、河北亿硕工程项目管理有限公司和北京阳光美景园林绿化工程有限公司三方再次约谈，河北亿硕工程项目管理有限公司对河北润实房地产开发有限公司提出的问题再次出具了更为详细的书面回复意见，故异议理由不能成立。

关于河北润实房地产开发有限公司申请对质量问题进行鉴定问题。二审期间，河北润实房地产开发有限公司提交了部分照片，以证明该绿化工程存在质量问题，但该照片系现在的现状，而施工则为6年前，故该照片不能证明施工存在质量问题。

另北京阳光美景园林绿化工程有限公司施工的工程已完工且经验收并接收使用，再者该工程也早已过质保期，故对河北润实房地产开发有限公司所提质量问题不予支持。

综上所述，河北润实房地产开发有限公司上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，38258元，由河北润实房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　盖自然

审判员　　赵玉剑

审判员　　郭　晶

二〇二〇年十二月九日

书记员　　闫昭杰