遵义市湘江投资（集团）有限公司、贵州九通市政园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔03民终8932号

上诉人（原审被告）：遵义市湘江投资（集团）有限公司，住所地遵义市红花岗区能源汽车产业园创客中心大楼，统一社会信用代码：91520300692713721C。

法定代表人：陶在刚，董事长。

委托诉讼代理人：向阳，女，1991年9月29日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：肖平，男，1988年1月17日生，汉族，贵州省六枝特区人，住贵州省六枝特区，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：贵州九通市政园林建设有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区尚义路31号附1号[兴关社区]，统一社会信用代码：91520102MA6EFMM880。

法定代表人：梁平，执行董事。

委托诉讼代理人：胡禁，贵州与之律师事务所律师。

上诉人遵义市湘江投资（集团）有限公司（以下简称湘投公司）因与被上诉人贵州九通市政园林建设有限公司（以下简称九通园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省播州区人民法院（2021）黔0304民初6557号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人湘投公司上诉请求：撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0304民初6557号民事判决并改判驳回九通园林公司的诉讼请求。事实与理由：一、湘投公司与九通园林公司签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第11.5条对承包人的工期延误做了明确的约定。该条第1.5款约定了逾期竣工违约金及相应的计算方法，同时在第6款约定了违约金，同时第6款明确约定了“承包人必须按照发包人确认的工期节点组织施工，如出现承包人未达到节点要求工期……发包人也可要求承包人继续履约并处延误时间每日历天贰万元计算违约金”。合同对逾期竣工约定了两种违约责任承担方式，在承包人出现逾期竣工的违约情形时，湘投公司有权选择其中一种方式要求承包人承担违约责任，湘投公司在一审庭审时明确告知九通园林公司及法院选择的是第6款的违约责任承担方式，即按照每日历天贰万元计算违约金，同时该条第6款及《建设工程施工合同》协议书部分第二条第3款明确约定了工期及承包人应当按照工期节点组织施工，承包人逾期竣工的就应当承担违约责任。《建设工程施工合同》为双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。同时九通园林公司与湘投公司提供的结算审计报告中后附由湘投公司、九通园林公司、设计单位、监理单位盖章确认的《单位工程验收意见书》也明确载明了该工程确实存在超过合同约定工期28天竣工的情形，湘投公司已履行了相应的举证责任。一审法院却要求由湘投公司对逾期竣工原因承担举证责任，从而未采纳湘投公司提出的逾期竣工九通园林公司应当承担违约金、违约金应当从尾款中扣除的抗辩理由明显是认定事实不清，适用法律不正确。二、对于九通园林公司认为应当于退还全部质保金时一次性支付含质保金在内的全部尾款的意见湘投公司无异议，但是双方签订的《建设工程施工合同》第17.4.3条对质保金的退还已做了明确的约定，即：应当在工程竣工验收合格满2年后的14天内退完。当事人已经在合同中对付款时间做了明确的约定，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定来确定利息的起算日，该条仅适用于当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情形。同时根据《单位工程验收意见书》，该工程于2018年9月20日通过验收，应当于2020年10月5日支付剩余工程款，故利息起算日应当为2020年10月5日。综上，特提起上诉。

被上诉人九通园林公司辩称：湘投公司在本案中主张九通园林公司承担逾期完工违约金，对此应当提起反诉而非抗辩，抗辩是否认对方的请求，反诉是反请求权人提出独立的请求。九通园林公司不存在逾期完工的事实，九通园林公司在一审中提交的签证等证据反映是按照湘投公司要求施工，即使施工完工时间与合同约定不符，也是因湘投公司原因所致，且按照合同约定湘投公司追究逾期违约金应经监理发出通知，但九通园林公司未收到监理发出的通知。一审认定工程款利息起算时间正确，合同约定工程款在工程结算审计后即2018年12月3日起支付结算金额的97％，按审定计算为1471241.01元，而湘投公司实际支付了130万元，欠付171241.01元，未付工程款利息应从此时计算。合同约定的质保金即45502.23元，也是分两次退还，一年期和两年期满分别退还50％，由于湘投公司未在约定时间内退还质保金，湘投公司主张从2020年7月25日起算，已经最大程度让渡了自己的权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人九通园林公司向一审起诉请求：一、判令湘投公司向九通园林公司支付工程款216743.31元及利息7178.66元（暂计至2021年6月3日，以216743.31元为基数按年利率3.85%从2020年7月25日计至实际清偿工程款之日止）；二、诉讼费由湘投公司承担。

一审法院认定事实：九通园林公司与湘投公司经招投标于2018年4月10日签订《建设工程施工合同》，约定湘投公司将遵义市交通管理局绿化提升工程发包给九通园林公司施工，工程地点位于遵义市前，约定工期为总日历天数30天，签约合同价为943280.85元，合同第三节专用合同条款11.5约定“承包人的工期延误。由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应当按通用合同条款第23.4.1项的约定书面通知承包人，说明发包人有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过本款约定的逾期竣工违约金最高限额。监理人未在规定的期限内发出本款约定的书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利。逾期竣工违约金的计算标准：每延期一天承担工程总价万分之二的违约金。逾期竣工违约金的计算方式：实际延误日历天数＊工程总价万分之二。逾期违约金最高限额：工程总价的2%…”；17.3.1约定“付款周期及付款比例。工程每期进度款按经审核的承包人每月实际完成工作量相应价款的60%支付，工程竣工验收后，支付至审核的工程进度款总额的80%，工程结算审计审定后付至结算金额的97%，尾款金额的3%作为质量保修金，质量保修金的退还按国家相关规定执行”；17.4.3约定“质量保证金退还：工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还50%质量保证金；满2年后的14天内退还余额。质量保证金的退还，不能免除承包人按照合同约定应承担的质量保修责任和应履行的质量保修义务”。上述《建设工程施工合同》签订后，九通园林公司按照约定进行施工。经湘投公司委托，四川明力建设工程项目管理有限公司于2018年12月3日作出《遵义市交通管理局绿化提升工程结算审核报告》［明力（审）字［2018］遵第（01-003）号］，工程结算审核结果：遵义市交通管理局绿化提升工程报送结算金额：1651474.84元，审定金额：1516743.31元，审减金额：134731.56元，审减率为8.16%。该工程结算审核报告内的《单位工程验收意见书》载明：开工日期2018年4月18日、完工日期为2018年6月25日，验收日期为2018年9月20日。本案审理中，湘投公司认可实际完工时间为2018年6月25日、完工后即投入使用；湘投公司、九通园林公司认可湘投公司已支付给九通园林公司工程款1300000.00元，尚欠216743.31元未支付。

一审法院认为，九通园林公司与湘投公司于2018年4月10日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行合同义务。九通园林公司按照约定完成了工程内容，遵义市交通管理局绿化提升工程于2018年12月3日审定金额为1516743.31元，湘投公司支付了工程款1300000元，余款至今未支付。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，九通园林公司请求湘投公司支付工程款216743.31元（1516743.31元-1300000.00元），予以支持；遵义市交通管理局绿化提升工程于2018年6月25日完工、完工后即投入使用，本案质保金于2020年7月10日达到支付条件，故九通园林公司请求湘投公司自2020年7月25日起以未支付工程款为基数按照年利率3.85%支付利息，予以支持。湘投公司主张九通园林公司逾期完工应支付违约金、本案工程款应在逾期完工违约金中扣除，但未举证证明逾期完工原因，根据双方“监理人未在规定的期限内发出本款约定的书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利”的约定，湘投公司也未举证证明向九通园林公司发出了关于承担逾期完工违约金书面通知，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由湘投公司承担举证不能的不利后果，湘投公司主张九通园林公司应承担逾期完工责任的主张，不予支持。综上，为依法维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：限遵义市湘江投资（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州九通市政园林建设有限公司工程款216743.31元及利息（利息以未支付工程款为基数自2020年7月25日起按照年利率3.85%计算至工程款付清之日止）。案件受理费减半收取2329元，由遵义市湘江投资（集团）有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审查明的事实与一审判决查明事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案可以适用民法典及相应司法解释的规定。

湘投公司与九通园林公司于2018年4月10日签订《建设工程施工合同》，约定将遵义市交通管理局绿化提升工程发包给具备是施工资质的九通园林公司施工，该合同系双方真实意思表示，亦不具有《中华人民共和国民法典》规定的无效情形，依法成立并生效。

上述合同签订后，九通园林公司于2018年4月18日进场施工并于2018年6月25日完工，经湘投公司委托，四川明力建设工程项目管理有限公司于2018年12月3日出具《遵义市交通管理局绿化提升工程结算审核报告》，载明案涉工程审定金额为1516743.31元，完工时间为2018年6月25日，验收日期为2018年9月20日。

因双方在庭审中认可案涉工程自2018年6月25日完工后即投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第（三）款“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本案可以2018年6月25日作为案涉工程竣工日期。

根据双方签订的《建设工程施工合同》第17.3.1条“付款周期及付款比例。工程每期进度款按经审核的承包人每月实际完成工作量相应价款的60%支付，工程竣工验收后，支付至审核的工程进度款总额的80%，工程结算审计审定后付至结算金额的97%，尾款金额的3%作为质量保修金，质量保修金的退还按国家相关规定执行”及第17.4.3条“质量保证金退还：工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还50%质量保证金；满2年后的14天内退还余额。质量保证金的退还，不能免除承包人按照合同约定应承担的质量保修责任和应履行的质量保修义务”之约定，湘投公司应于2018年12月3日支付97％的工程总款1471241.01元，于2019年7月10日前退还50％的质保金22751.15元，于2020年7月10日前退还剩余质保金22751.15元。

因双方约定的期限已全部届满，湘投公司仅向九通园林公司支付工程款130万元，尚欠216743.31元。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付”之规定，湘投公司应向九通园林公司支付工程款216743.31元。

湘投公司至迟应于2020年7月10日前向九通园林公司付清工程款1516743.31元，因湘投公司未在约定期限内向九通园林公司支付工程款、退还违约金，已构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。因双方在《建设工程施工合同》中未约定逾期付款的违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”之规定，鉴于九通园林公司要求湘投公司从2020年7月25日起承担利息，故一审判决湘投公司从2020年7月25日起，以欠款216743.31元为基数按照年利率3.85％计算利息至付清之日止，并无不当。

至于湘投公司提出的九通园林公司因逾期完工应扣除违约金的上诉意见。湘投公司的该项上诉意见实质上是一种独立的诉讼请求，系基于本案事实在二审中提出的反诉，旨在抵消或吞并九通园林公司在本案中的诉讼请求。为此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解；调解不成，告知当事人另行起诉”规定，因双方对湘投公司提出的反诉未达成调解意见，湘投公司应当另行起诉主张权利。

综上所述，上诉人湘投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4658元，由上诉人遵义市湘江投资（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁晶晶

审 判 员　马天彬

审 判 员　娄　强

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　甘德霞

书 记 员　刘守迪