建湖县金鹏装饰工程有限公司与松滋市龙发建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

湖北省松滋市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂1087民初1678号

原告：建湖县**装饰工程有限公司（以下简称**装饰公司），统一社会信用代码91320925140593338E。

住所地：江苏省建湖县表刘街南首人民路17号。

法定代表人：丁庆之，**装饰公司总经理。

被告：松滋市龙发建筑工程有限责任公司（以下简称龙发建筑公司），统一社会信用代码91421087788187308J。

住所地：湖北省松滋市刘家场镇湾潭路3号。

法定代表人：龚华阳，龙发建筑公司总经理。

委托诉讼代理人：胡小林，湖北盛华律师事务所律师。特别授权代理。

原告**装饰公司与被告龙发建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人丁庆之及被告的委托诉讼代理人胡小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**装饰公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付昌荣小学水磨石工程款500000元(最终以鉴定价为准)及自2019年6月19日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类档贷款利率标准计算的利息，2019年8月21日起至实际支付日止，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准计算利息。2.请求判令被告支付点工补偿、铲车租金等额外补偿费61764.62元(具体见补偿费计算清单)及自2019年6月19日起2019年8月20日按中国人民银行同期同类档贷款利率标准计算的利息，2019年8月21日起至实际支付日止，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准计算利息。3.本案受理费、鉴定费、代理费和交通差旅费等一切诉讼成本费用由被告负担。事实和理由：2019年1月，原告从被告总包的松滋市昌荣小学建设工程项目中承包了水磨石分项工程。2019年6月15日水磨石分项工程竣工，6月19日原告向被告报送工程量结算清单，9月1日，昌荣小学建设项目开学使用。施工期间，由于业主对案涉水磨石分项工程的施工方案数次修改，使双方未能在施工前先行签订施工合同，致工程竣工后双方都未能达成价格合意，被告在付款60多万元后以未结算为由一直不予付款。鉴于双方难以达成结算合意，形成久拖不决的僵局，只有诉请人民法院依司法鉴定程序确认案涉工程造价，并在剔除付款的基础上公正裁判。

为了证明自己的诉讼主张，原告**装饰公司向本院举以下证据：

证据一、施工许可证及项目部人员（标牌）照片2张。证明被告为昌荣小学建设工程项目的总承包商，肖学兵和余华军为被告工作人员。

证据二、《关于昌荣小学水磨石做法的通知》（原件）。证明被告将昌荣小学水磨石分项工程发包给原告施工。

证据三、银行支付系统专用来账凭证。证明：原告实施施工昌荣小学水磨石工程，被告支付工程款给原告的事实。

证据四、被告工作人员余华军与原告结算借用水泥账目的证明。证明：原告实施施工水磨石分项工程的事实。

证据五、被告工作人员肖学兵在付款借支单上的核准意见（原件）。证明：原、被告双方对案涉工程的工程量和价款未形成合意的事实。

证据六、付款明细账。证明：已付款的账目和金额。

证据七、补偿费计算清单（铲车租赁结算单、铲车租赁合同系李安胜与**公司签订的原件）及附件11页（系复印件）。证明：补偿费的数额组成。

证据八、被告工作人员肖学兵出具的水磨石专业班组现场实际施工情况（原件）。证明：证据七补偿费的补偿依据合理。

证据九、因诉讼产生的实际费用依据，共计556x2=1112元（含返程）。

其中证据2.3.4.5.7.8证明原告与被告存在法律上的工程承发包合同关系。证据2是由被告书面通知且盖章的，实际证明了被告将工程发包给原告的事实。

证据十、原告法定代表人丁庆之与被告项目经理肖学兵的微信截图摘要28页.用于证明:1.原告承包案涉水磨石工程是包工包料包机械等大包形式:2.被告为拖延付款而怠于签订合同,是双方不能达成价格合意的责任方;3.工程完工,原告报送结算资料的时间是2019年6月19日;4.补偿费的诉求合理.

证据十一、被告工作人员佘华军与原告结算借用水泥的证明.用于证明(合理推定)原告包工包料的事实.

证据十二、被告项目经理肖学兵在付款借支单上的核准意见.用于证明:1.辅助证明证据十一的真实性;2.合理推定原告是包工包料的事实.

证据十三、原告购买石子、白水泥等材料的送货(过磅)单.用于证明原告包工包料的事实.

证据十四、白水泥送货单和合格证.用于证明原告包工包料的事实.

证据十五、白水泥检验质量报告单.用于证明原告包工包料的事实.

证据十六、水磨机快运单.用于证明原告包工包料包机械的事实.

证据十七、地板蜡物流单.用于证明原告包工包料的事实.

证据十八、搅拌机吊运费领款单.用于证明原告包工包料包机械的事实.

被告龙发建筑公司辩称：1.原被告之间不存在水磨石专业分包合同关系。首先，原告无水磨石专业分包资质，原被告均知晓专业分包须以有专业分包资质为前提，在原告无专业分包资质的前提下，双方不可能签订原告主张的所谓专业分包合同（书面的或口头的）。其次，即使原被告间存在口头的专业分包合同（事实上不存在），该合同也属于无效合同，如产生纠纷应按无效合同处理，即在质量合格的前提下，按双方约定的价格折价支付，不可能如原告所述按施工定额鉴定，况且原告施工的水磨石有严重的质量瑕疵。二、原被告之间只存在一个由原告提供劳务的口头合同，且被告已履行完毕。2019年1月，被告中标了松滋市昌荣小学建设施工工程，因原告已以50元／㎡的价格承接了松滋市人民医院水磨石施工工程，遂前来与被告洽谈昌荣小学工程水磨石专业分包业务，因被告从网上无法查到原告专业分包的资质，无法与原告就专业分包达成合意，双方按照《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及全费用基价表》中关于整体面层施工定额标准明确的水磨石施工人工费为48.3062元／㎡标准，与原告协商劳务价格为30元／㎡，昌荣小学水磨石面积为14560.12㎡，加上水泥地面找平面积382.39㎡，共计14942.81㎡，按双方约定的价格计算，被告应向原告支付劳务费54.828万元，考虑到施工过程中，被告对施工工艺有所改变，被告在约定的价格上略有增加，在2020年春节期间，考虑到农民工工资问题，在没有办理结算的情况下，借给原告10万元用于支付农民工工资，共支付给原告劳务费65万元（含10万元借款）。三、原告的主张缺乏基础法律关系支持，所诉请求无事实和法律依据，法院应当驳回起诉。

经庭审质证，被告对原告提交的证据发表质证意见：第一点、按照民诉法及证据规则，原告当庭提供的证据超过了举证期限，法庭不应该采信。第二点、对于证据一，对三性无异议，但法庭因原告超期限提交应不予采信。证据二，对三性无异议，但达不到原告证明其为专业分包的目的。证据三，无异议。证据四，如原告不能提供原件核对，应不予采信。且该份证据不能证明原告是专业分包。证据五，对肖学兵签字存疑，且并不能证明原告与被告之间存在专业分包合同。证据六，作为原告单方证据不能作为证据使用。证据七，原告单方证据不符合证据规则，不能作证据使用，特别是打印字体中间加上了很多手写内容，该份证据无原件佐证不能作为证据使用。证据八，第一张证据对三性无异议，只能证明这是个劳务分包合同。第二张证据不符合证据要件，没有公章不能采信。第三张证据为原告单方提供，不符合证据要件性质。关于证据九，对三性无异议，但与本案没有关联性，即便是为本案使用的，也应该列入原告的劳务成本，不能作为赔偿依据。质证完毕。对证据10，我认为不能达到原告的证明目的，从截图上看，不能推断出水泥是由原告购买的，肖总信息上主要是催工程进度，也不能证明是被告怠于签订合同。原告有补偿费的诉求，双方没有达成合意。对证据11.12是重复的证据，质证意见同证据4.5的质证意见。对证据13－18，不能达到原告的证明目的，没有被告工作人员的签名，当时原告在松滋另有工地，这些材料、机械设备到底是用在哪个工地上，原告不能举证证明。对证据19有异议，因为原告没有资质证书。

原告陈述,工程量食堂彩色（红色）96.84㎡，普通本色1664.77㎡。教学楼室内普通本色5161.78㎡，室内彩色（绿色）1162.73㎡，教学楼室外走廊红色和绿色5243.46㎡，教学楼与食堂二、三层连廊红色和绿色484.23㎡，教学楼北楼二层室内方案修改后拆除红色4㎡，楼梯间（8个投影面积）红色和绿色1071.08㎡。经计算,彩色水磨石面积为8062.34㎡,本色水磨石面积为6826.55㎡。教学楼南楼室内3.5cm厚，混凝土找平、抹光（人工、机械费）383.72㎡。

被告提交了《工程量计算书》，用于证明原告施工的水磨石工程量。将该证据微信发给原告后，原告表示未经鉴定的工程量和价款不接受。

经审理查明，2019年1月，原告从被告总包的松滋市昌荣小学建设工程项目中承包了水磨石分项工程。2019年6月15日水磨石分项工程竣工，6月19日原告向被告报送工程量结算清单，9月1日，昌荣小学建设项目开学使用。施工期间，双方曾对工程单价通过微信协商，使双方未签订书面施工合同，致工程竣工后双方对工程价格产生分歧，被告已付款680992.5元（2019年被告给原告转款65万元，2019年8月29日原告借用被告水泥转付款30992.5元）后，未再付款。2020年10月26日，原告诉请人民法院依司法鉴定程序确认案涉工程造价，并在剔除付款的基础上公正裁判。被告提交的《工程量计算书》确定原告的水磨石施工量为：昌荣小学本色水磨石地面为6838.74㎡，昌荣小学彩色水磨石地面为7721.38㎡，合计14560.12㎡，另教学楼第四层铺设木地板地面砼找平382.69㎡。因《工程量计算书》有水磨石工程的具体构成，与原告主张的工程面积差距不大，对被告提交的《工程量计算书》予以采信。2018年12月3日原告单位负责人丁庆之与被告单位副总经理刘总的微信记录记载，丁庆之说：“这样吧，取你说的51(指本色水磨石原告包工包料每平方米单价)和我说的53，再双方各让1元，52吧。”关于彩色水磨石单价，2019年1月6日下午15时26分，丁庆之与被告副总经理刘总的微信记录，丁庆之说：“刘总好，按照昨天水磨石做法的交底，楼地面水磨石80元每平方米，楼梯186元每投影平方米。如果采用普通硅酸盐水泥，每平方米可降低6元”，刘总：“彩色的和别人签的是75(指彩色水磨石原告包工包料每平方米单价）”，丁庆之：“是白水泥还是黑水泥？”刘总：“白的”。丁庆之：“这个真为难了。”刘总说给别人签的是75元/㎡，证明按此价格承包给被告单位是市场行情，并未给被告差别待遇。原告负责人丁庆之虽然表示为难，但仍继续施工，说明双方在施工价格上基本达成合意。本院应以双方的协商价格来计算工程价款。本色水磨石包工工程款为:6838.74㎡×52元/㎡=355614.48元,彩色水磨石包工工程款为:7721.38㎡×75元/㎡=579103.5元,地面砼找平382.69㎡×16元/㎡=6123.04元,工程款合计为940841.02元(355614.48元+579103.5元+6123.04元)。被告虽没有专业的水磨石施工资质，但《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”原告作为实际施工人承包工程结算价款受到法律保护，所以原告作为合法注册的企业法人有结算工程款的权利。同时查明，2021年1月15日，原告申请对昌荣小学水磨石工程款进行司法鉴定，因被告提交了双方洽谈水磨石工程单价的微信记录，且双方对工程单价已达成合意，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”故本院对原告的鉴定申请未予以准许。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订了合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形的表现所载内容的形式”、第十二条“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人名称或姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款和报酬；（六）履行期限、地点和方式；等”原被告双方对施工地点已明确为松滋市昌荣小学水磨石施工，双方对施工数量基本吻合，施工单价已基本约定，在昌荣小学交付使用后，被告应将工程款全部支付给实际施工人即原告。原告请求判令被告支付昌荣小学水磨石工程款500000元(最终以鉴定价为准)，本院只能根据双方施工时预定的价格据实计算，即支持259848.52元（940841.02元-680992.5元）。因双方对付款是否支付利息没有约定，原告请求被告支付利息的请求，本院不予支持。原告请求判令被告支付点工补偿、铲车租金等额外补偿费61764.62元及利息的请求，因被告对额外补偿费不予认可，原告没有提交被告认可增加的工程量及补偿费用的证据，本院不予支持原告该请求。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条之规定，判决如下：

一、被告松滋市龙发建筑工程有限责任公司支付原告建湖县**装饰工程有限公司工程款259848.02元，于本判决生效后三日内履行；

二、驳回原告建湖县**装饰工程有限公司的其它诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9418元，由被告龙发建筑公司负担5000元，由原告**装饰公司负担4418元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。

审　判　长　　龚爱国

人民陪审员　　周小芳

人民陪审员　　覃　洁

二〇二一年六月十六日

书　记　员　　陈小玲