某某与西安达生实业（集团）有限公司、西安德生建筑安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2015）西中民二终字第01300号

上诉人（原审被告）西安达生实业（集团）有限公司。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，甘肃隆庆律师事务所西安分所律师。

被上诉人（原审被告）西安德生建筑安装工程有限公司。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，甘肃隆庆律师事务所西安分所律师。

被上诉人（原审原告）**，无业。

委托代理人***，退休教师。

上诉人西安达生实业（集团）有限公司（以下简称达生公司）与被上诉人西安德生建筑安装工程有限公司（以下简称德生公司）、被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第06529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审经审理查明，2011年2月27日，达生公司在报纸上发表招聘公告招聘员工，同时为德生公司招聘员工。原告经应聘于3月7日进入达生公司从事三维技术工作。原告工作期间，被告未与原告签订劳动合同，陕西天荣建筑工程有限公司为原告缴纳了2012年6月至2014年6月的基本养老和医疗保险。2014年6月19日，原告以被告未按合同约定为其提供劳动保护及劳动条件、未依法为其缴纳社会保险、未支付加班费为由，向达生公司书面提出解除劳动合同的报告，并要求被告为其支付经济补偿金、加班费，并补缴社会保险。2014年7月11日，被告德生公司对原告该报告作出回复，称原告所述均不属实，并通知原告于7月14日上班。嗣后，原告以其并未在德生公司工作为由，以达生公司为被申请人，于2014年7月20日向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称未央区仲裁委）申请仲裁，请求被申请人：1、支付解除劳动合同经济补偿金1.33万元；2、补办补缴2011年3月至2014年7月期间的社会保险；3、支付2011年3月至2014年7月期间休息日加班工资55908元；4、支付2011年3月至2014年6月未签劳动合同双倍工资差额26298元；5、支付2014年6月及7月工资7600元。2014年11月5日，未央区仲裁委作出未劳人仲案字（2014）306号仲裁裁决，以原告的工资由第三方公司发放，社会保险由其他公司缴纳，且与原告签订劳动合同的并非达生公司，原告无证据证明与达生公司存在劳动关系为由，驳回了原告的申诉请求。原告不服，遂将达生公司与德生公司同时诉至本院，酿成本诉。庭审中，原告放弃要求被告支付2011年3月至2014年6月未签劳动合同双倍工资差额26298元及支付2014年6月及7月工资7600元的仲裁请求，称其系达生公司招聘，并提供2011年2月27日达生公司在华商报发布的招聘信息，银行卡对账单，达生公司工服及工作日志，视频资料及电话录音等证据，证明其系达生公司招聘，达生公司向其发放工资，且每周工作6天，有1天加班时间；被告对原告提供的证据真实性没有异议，但认为招聘信息中有德生公司招聘的岗位，工资系达生公司代德生公司发放，工服、工作日志、视频资料及录音等不能证明有事实劳动关系。被告提供了原告与德生公司签订的劳动合同、原告的辞职申请、辞职报告、解除劳动合同通知及快递单、签收单等，证明原告与德生公司之间存在劳动关系，且原告主动辞职，其不应支付经济补偿金。原告对该证据真实性没有异议，但认为其签订劳动合同时用人单位处为空白，其与德生公司没有劳动关系，离职申请是被告打印，要求其签订的。另查明，原告离职前平均工资为2744元／月。庭审调解，因双方争议较大未果。

原审上述事实，有仲裁裁决书、华商报、银行卡对账单，达生公司工服照片、工作日志，视频资料、电话录音、劳动合同、原告的辞职申请、辞职报告、解除劳动合同通知及快递单，以及庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。

原审法院认为，劳动者与用人单位因补办社会保险手续发生争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应申请劳动或社保管理部门解决，故原告请求被告为其补缴各项社会保险的请求，原审法院不予处理。

用人单位从用工之日起与劳动者建立劳动关系。本案中，根据原告提供的证据显示，原告从事的工作岗位由达生公司所招聘，给原告发放工资的系达生公司，原告的工服系达生公司发放，且招聘时，达生公司系德生公司的股东，达生公司虽然提供原告与德生公司签订的劳动合同证明原告与其不存在劳动关系，原告对该合同不认可，因合同中用人单位一栏系填写，并非打印，落款处也仅有盖章，原告主张其签订合同时合同是空白，根据原告提供的证据显示，合同上仅有原告的签名，用人单位处为空白，虽然该合同现在用人单位处为德生公司，但因该合同由被告持有，在用人单位处可以由其自行填写，故本院对该合同中用人单位为德生公司不予采信，与原告存在劳动关系的应为达生公司。

用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。原告以被告未缴纳社会保险提出离职，被告应支付经济补偿金，对被告称原告主动提出离职，不符合支付经济补偿金的辩称意见，本院不予采纳。原告主张经济补偿金本院予以支持。原告自2011年3月入职，2014年6月19日离职，离职前平均工资为2744元／月，被告达生公司应支付原告支付解除劳动关系的经济补偿金9604元（2744元／月×3.5月）。

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告要求被告支付2011年3月至2014年期间休息日加班工资55908元，根据其提供的视频及录音可证明原告每周工作6天，但因劳动争议的仲裁时效为一年，原告于2014年7月20日申请仲裁，2013年7月19日之前的加班费已经超过一年仲裁时效，本院不予支持。原告2014年6月19日离职，每周加班1天，每月按4天计算共计加班44天，故达生公司应支付原告休息日加班费11102元（2744元／月÷21.75天×44天×200%）。

原告放弃其要求被告支付2011年3月至2014年6月未签劳动合同双倍工资差额26298元及2014年6月及7月工资7600元的仲裁请求，并不违反法律规定，原审法院予以确认。

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告西安达生实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**经济补偿金9604元，加班费11102元，共计20706元。二、驳回原告**其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告西安达生实业（集团）有限公司承担，于履行本判决上述义务时一并支付原告。

上诉人达生公司不服上述判决，上诉称，一、被上诉人**与上诉人之间不存在劳动关系的事实，因此，不存在向**支付加班工资与经济补偿金的事实与法律基础。事实上诉人达生公司无总工办机构存在，是德生公司发布公告后招用了**，其上班地点距离上诉人公司较远，平常的管理培训及考勤是由德生公司进行的。二、被上诉人**数次提出辞职，后因旷工被解除劳动合同关系，不存在向**支付经济补偿金的事实与法律基础。综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，驳回**的诉讼请求或发回重审。

被上诉人德生公司辩称，**辞职属劳动者单方解除劳动关系的情形，不符合支付经济补偿金的条件。**不存在加班的事实，其请求无事实依据。

被上诉人**辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，达生公司在报纸上发布招聘公告招聘员工，**应聘到达生公司工作。在工作期间，达生公司虽未与**签订劳动合同，但双方形成事实劳动关系。劳动合同法明确规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动关系，但用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，**以达生公司未给其缴纳社会保险为由提出离职，达生公司应当依法向**支付经济补偿金。所以达生公司要求不支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。**主张加班费，根据**提供的证据可以证明其每周工作6天，每周加班1天，共计加班44天，达生公司应当支付**加班费。因此达生公司要求不支付**加班费的上诉请求无理，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，处理正确，程序合法。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人西安达生实业（集团）有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长刘志愿

审判员***

代理审判员姜华

二〇一五年八月三日

书记员*丹