某某与广州道云信息科技有限公司、广州港云信息科技有限公司劳动争议一审民事判决书

广东省广州市越秀区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0104民初9890号

原告：***，男，1985年9月6日出生，汉族，身份证住址广西浦北县。

委托诉讼代理人：朱海涛，广东岭南律师事务所律师。

被告：广州道云信息科技有限公司，住所地广州市越秀区东风西路191号国际银行中心自编B01B。

法定代表人：李根洪。

委托诉讼代理人：陈泳妍，女，1994年11月16日出生，汉族，该公司员工，联系地址。

被告：广州港云信息科技有限公司，住所地广州市越秀区东风西路191号国际银行中心1700B。

法定代表人：管永吉。

委托诉讼代理人：郑君杰，男，1986年8月13日出生，汉族，该公司员工，联系地址。

被告：广东金万邦科技投资有限公司，住所地广州市越秀区东风西路191号国际银行中心1701室。

法定代表人：李根洪。

委托诉讼代理人：丁进菊，女，1979年9月4日出生，该公司员工，联系地址。

原告***与被告广州道云信息科技有限公司（以下简称道云公司）、广州港云信息科技有限公司（以下简称港云公司）、广东金万邦科技投资有限公司（以下简称金万邦公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人朱海涛、被告道云公司的委托诉讼代理人陈泳妍，被告港云公司的委托诉讼代理人郑君杰，被告金万邦公司的委托诉讼代理人丁进菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本案相关情况

双方有争议的事项为第四项、第五项，其他事项无争议。

一、入职时间：2009年3月10日入职金万邦公司。

二、签订劳动合同情况：已签订。原告与金万邦公司签订了合同期限自2009年3月10日起至2010年4月9日的劳动合同。原告与港云公司签订了合同期限自2015年1月1日起至2018年12月31日止的劳动合同，2016年8月1日，港云公司调派原告至道云公司工作，工龄自2009年3月10日起累积计算。

三、合同约定的劳动者的工作岗位：原告在金万邦公司任职市场营销部渠道专员，在港云公司及道云公司均任职市场营销部销售人员。

四、解除劳动关系前十二个月的劳动者月平均工资数额：

原告主张根据纳税清单可计得月平均工资数额是7050.98元。

道云公司提交工资单主张原告月平均工资数额为6210元。

本院根据原告提供的纳税清单上缴税时间为2016年1月1日至12月31日的工资薪金所得统计，原告的月平均工资为7806.06元。

五、解除劳动关系时间和原因：

原告主张，金万邦公司于2017年9月30日对原告发出《员工停职通知书》，要求其暂停工作接受调查，停职期间停止计算工资，强制收回门禁卡（用于进入公司和打卡考勤）、办公电脑和全部业务资料，注销了原告登录OA办公系统的权限，剥夺了原告的工作权利。2017年11月14日，道云公司向原告发出《解除劳动合同通知书》，以原告连续旷工32天，严重违反公司规章制度，并且严重侵害公司利益，给公司造成重大损失为由，解除与原告的劳动关系。原告认为，被告的行为构成违法解除劳动关系，理由如下：一、原告并非旷工，而是被非法剥夺工作权利；二、原告属于普通业务员，并非公司法意义的“董事、监事和高级管理人员”，不负有法定的竞业限制义务；三、原告在职期间从未与三被告签订竞业限制协议；三、被告的内部规章制度也没有规定任何员工的竞业限制条款；四、三被告无证据证明原告与他人共同设立的公司开展了与三被告存在竞争的业务或损害了三被告的合法权益。广州得星网络科技有限公司（下简称得星公司）主营手机短信业务，其不具备足够资金和能力从事三被告所经营的服务器空间托管和宽带业务。五、原告与广州新一代信息科技有限公司的《保密协议》与三被告无关，协议中没有规定原告负有竞业限制义务。

道云公司辩称其司解除与原告的劳动关系合法，理由如下：一、原告于2016年8月31日在广州市海珠区注册成立了得星公司，原告及案外人梁某光为公司股东。得星公司登记经营范围包括软件开发、软件服务、信息系统集成服务、信息技术咨询服务、科技信息咨询服务、企业信用信息的采集、整理、保存、加工的提供等。从得星公司的网页截图上可看出该司经营业务包括但不限于虚拟机、云储存服务等，还使用了我司的注册地址等信息，擅自利用公司的资源，与我司经营同类业务。为此我司于2017年9月30日出具了《停职调查的通知》，通知原告回司接受调查。原告在2017年10月9日回到公司，在调查过程中拒绝反映相关情况。此后我司通过邮寄公函、发送短信、通知原告妻子（同在我司工作）代为转达等方式通知原告回司上班，但原告均予拒绝，连续旷工32天，严重违反公司规章制度。二、我司保存原告的门禁卡、办公电脑、回收OA登陆账号，是了防止原告对电脑储存资料及OA上提交的文件进行删除及破坏，并非剥夺其工作权利。我司准备了另外的电脑及办公设备可供其工作。三、原告与三被告的关联公司广州新一代信息科技有限公司于2009年3月10日签订的《保密协议》，其中规定“……乙方（原告）在工作期间不得在履行职务之外使用工资资料或秘密信息。……乙方保证离职后最少两年不得直接或间接经营与甲方相同或相关似行业的公司，以及在此类公司内任职或持有任何利益。……如乙方被甲方调派往甲方集团内其他附属公司（该附属公司）工作，乙方仍需受本协议及其一切附件之条文将适用于该附属公司，该附属公司将被视作甲方之一部分成为本协议之一方，获得本协议之一切权利……”因此，原告应遵循该《保密协议》的约定。四、原告上述行为违反了集团《员工手册》第五条第四项规定的“……（5）员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经公司提出，拒不改正……”、“……（2）员工严重违反劳动纪律或公司规章制度……”的情形，也违反了尽忠勤勉义务，侵害了公司利益，我司可随时与其解除劳动合同且不需支付任何经济补偿金及违约金。

本院认为，原告先后在三被告处从事销售工作，具有接触用人单位技术秘密或经营秘密的便利，原告在职期间投资设立与道云公司业务经营范围重合的得星公司，并任职法定代表人，且在网站宣传上未经许可使用道云公司的注册地址，侵犯了道云公司的合法权益，可能对道云公司的同业经营发展构成潜在竞争。道云公司据此要求原告就其存疑行为接受调查属于行使正当的用工管理权。若原告认为得星公司经营的主营业务与道云公司不同，不构成同业竞争，应当如实向道云公司陈述事实，向公司作出合理解释并提供证据予以证明，以消除公司顾虑，从而尽快恢复正常工作。但本案中，原告怠于维护自身权益，未配合公司调查，也未举证证明道云公司利用停职调查的权利拒绝其回司上班或逼迫其离职，故在道云公司通过发短信、邮寄上班函催促原告上班未果的情形下，道云公司以旷工为由解除与原告之间的劳动关系，并无不当。原告要求道云公司及其余被告支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。

六、申请仲裁时间：2018年11月12日。

七、仲裁请求：1.三被申请人连带支付申请人违法解除劳动合同赔偿金126917.76元；2.确认申请人与被申请人2009年3月10日至2017年11月14日的劳动关系。

八、仲裁结果：1.确认申请人与第三被申请人金万邦公司于2009年3月10日至2011年12月31日期间存在劳动关系、申请人与第二被申请人港云公司于2012年1月1日至2015年10月31日期间存在劳动关系、申请人与第一被申请人道云公司于2015年11月1日至2017年11月14日期间存在劳动关系，第一被申请人道云公司承继申请人自2009年3月10日起的工作年限；2.驳回申请人的其他仲裁请求。

九、诉讼请求：1.三被告立即向原告支付违法解除劳动合同赔偿金126917.76元；2.诉讼费由三被告承担。

判决结果

依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、驳回原告***的诉讼请求；

二、确认原告***与被告广东金万邦科技投资有限公司于2009年3月10日至2011年12月31日期间存在劳动关系、原告***与被告广州港云信息科技有限公司于2012年1月1日至2015年10月31日期间存在劳动关系、原告***与被告广州道云信息科技有限公司于2015年11月1日至2017年11月14日期间存在劳动关系，被告广州道云信息科技有限公司承继原告***自2009年3月10日起的工作年限。

本案受理费10元（原告已预付），由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　李　凡

人民陪审员　　罗惠敏

人民陪审员　　熊丽霞

二〇一九年八月二十日

书　记　员　　于汉清