芜湖浩研房地产有限公司、芜湖恒泰建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖02民终889号

上诉人（原审原告）：芜湖浩研房地产有限公司。

法定代表人：牟海莲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱爱中，系该公司员工。

委托诉讼代理人：黄俊，安徽宇润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：芜湖恒泰建设有限公司。

法定代表人：潘文海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何秋东，安徽方振律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王礼洁，安徽方振律师事务所律师。

上诉人芜湖浩研房地产有限公司（以下简称浩研公司）因与被上诉人芜湖恒泰建设有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浩研公司的委托诉讼代理人钱爱中、黄俊，被上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人何秋东、王礼杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浩研公司上诉请求：(一)依法撤销安徽省繁昌县人民法院(2019)皖0222民初244号民事判决书第五项,依法改判:1、恒泰公司支付浩研公司违约金合计1340860.4元【(1)工程逾期完工违约金658000元，(2)拖欠农民工工资违约金682860.4元（代付农民工工资3399302元*20%+3000元每次的违约金)】;2、恒泰公司支付浩研公司因逾期完工给浩研公司造成的逾期交房损失1015099元及利息96434元(按二年期贷款年利率4.75%,自2016年1月30日暂计算至2018年1月30日,此后按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日)。(二)本案一、二审案件受理费均由恒泰公司承担。事实与理由:(一)浩研公司在恒泰公司未先行履行开票义务时,有权拒绝履行付款义务而不构成违约,恒泰公司不享有工期顺延的抗辩权。1、法庭已经查明,当事人双方签订了合法有效的《补充协议》。根据该协议第九条第一款第(3)项之约定,恒泰公司应当在付款前开具建设工程专用发票,而浩研公司是在收到发票之后的15个工作日内,才有义务支付发票款项。故在恒泰公司未开具发票时,浩研公司完全可以行使先履行抗辩权,不支付工程款就是合理、合法的。2、一审判决确认恒泰公司仍有11916425.64元的建筑发票没有开具给浩研公司,且判决应当开具。据此可以看出是恒泰公司没有履行应当先履行的开票义务，同时也说明浩研公司已经超额支付已开票的工程款。恒泰公司未出具税票,是其自身财务状况堪忧或其自身其他原因所致,并不是浩研公司未按时支付工程款。一审判决不认定恒泰公司未开发票的违约责任,反而认定浩研公司延期付款违约,该认定与事实完全相反,没有根据。3、因合同对出具发票与支付工程款的履行顺序作了明确的约定。出具发票就是合同的主义务,是浩研公司支付工程款的条件,而不是附随义务、从义务,该义务与支付工程款具有对等性。一审认为开具发票系附随义务、从义务，从而支持恒泰公司享有工期顺延抗辩权的观点错误。4、安徽国元信托有限责任公司(国企)（以下简称国元公司）系浩研公司的股东，国企规章制度中,也明确规定领取工程款需要提供发票，故浩研公司不能在恒泰公司未开具发票的情况下付款。（二）电梯延期进场系恒泰公司原因所致,因此导致的工期延期责任由恒泰公司承担。1、电梯进场需要满足一定的条件,而这些条件是否具备，在本案中均系恒泰公司的职责。恒泰公司施工的所有电梯基坑严重渗水，17#、18#楼内配电箱、电缆等也未进行施工、电梯无法进场安装。2、一审法院认为恒泰公司承包的工程基本于2015年9月11日完成。2015年12月10的《芜湖浩研房地产有限公司工程联系单》以及监理日志均证明,截止到2015年12月10日,16#楼外架刚拆除，2015年9月11日恒泰公司如何完工?恒泰公司一审提供的2015年12月15日的《工程联系单回复》无原件核实,浩研公司也并未签收，另该份证据上方与右方均系双横线,浩研公司据此认为该份证据系伪造。3、一审法院仅仅关注电梯延期进场这一结果,却不考虑导致这一结果的原因。又以没有原件且浩研公司不认可的证据作为认定案涉工程基本完工时间,从而认定系浩研公司原因导致电梯延期进场,并据此扣减工期延误天数严重违背事实。（三）延期报告记载的情形导致的工期延期责任应当由恒泰公司承担。恒泰公司提交的两份延期报告仅仅是记载了案涉工程工期因天气、停水、停电、大检查等原因延误了,并不能证明因上述原因导致的工期延误责任不应由其承担；且当事人双方并未在合同中明确约定上述情形导致工期延误，恒泰公司不承担责任或者事后得到浩研公司的认可，恒泰公司亦未按照浩研公司的《工程签证管理制度》规定办理了相应的工期延期签证手续，因此,一审法院认定因上述原因导致的工期延误时间从逾期工期中扣减,缺乏依据。(四)浩研公司为恒泰公司代为支付农民工工资属于恒泰公司的违约情形，应按照协议约定承担相应的违约责任。

恒泰公司辩称：一审法院判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、浩研公司上诉称恒泰公司应当在付款前开具建设工程专用发票，浩研公司在收到发票之后的15个工作日内，才有义务支付发票款项，该陈述系虚假陈述。涉案补充协议第九条第一款第（3）款约定，每次支付工程款前，乙方需提供当地地税部门开具的建筑安装统一税务发票……工程款一律通过银行转账支付。协议中并无15个工作日内付款的约定。2、关于开具发票与付款义务问题。一审法院在判决中阐述得很详细，开具发票属于合同附随义务，支付工程款是合同的根本义务，两者不对等。付款义务是基于恒泰公司所承建的工程有没有按照合同约定完成工作量，结合合同约定的进度来支付进度款，这才是产生付款义务的基础，跟有没有开发票没有关系。另，当事人双方在合作初期一直到2014年12月8日，是按照先开具发票然后付款这个方式操作的；后期由于浩研公司财务困难，不能正常付款，提出将应开具发票的税额转化为已付工程款，在应付工程款中进行核减，才改变了付款的操作模式。浩研公司当时对五家承建商均采用了该种方式支付工程款。3、浩研公司是一个家族公司，安徽国元信托有限责任公司在其中所占股份很小。浩研公司上诉称其是国有企业，不开具发票就不能付款的主张与事实不符。4、关于电梯延期进场问题。一审法院根据监理资料及双方的工作联系单，认定涉案工程于2015年9月11日基本完成，用词非常准确。此时，主体封顶、内外墙粉刷完工，单等电梯安装（不属于恒泰公司施工范围）完成后，恒泰公司给电梯口大理石贴面，然后整个工程完工。外脚手架什么时候拆除和交房没有关系。工程外墙粉刷结束后，外脚手架就可以拆除了，但什么时候拆都不影响工程的交付。浩研公司称2015年12月15日的工作联系单是伪造的，显然与事实不符。该份证据是恒泰公司提交给浩研公司的，复印件上有监理单位徐惟东的签字确认。该证据虽系复印件，但只要与案件其他证据相印证，是可以作为定案依据的。5、关于代付农民工工资的问题。至2015年9月11日涉案工程基本完工，依据合同约定的付款节点，浩研公司应付恒泰公司70%的工程款，即2048.2万元，但实际仅支付1467万元；到2016年1月交房验收，依节点应付80%工程款，即2340.8万元。至2016年春节，浩研公司已拖欠工程款达800余万元，恒泰公司实在无力支付农民工工资和材料款，致使农民工上访闹事，恒泰公司的承包人徐世安被刑事拘留并承担了刑事责任。恒泰公司不能按时支付农民工工资实因浩研公司违约所致，浩研公司被政府强制要求支付农民工工资是因其违约在先，故其现主张恒泰公司承担拖欠农民工工资的违约责任，显然于法无据。

浩研公司向一审起诉请求：1、判令解除当事人双方签订的浩研·浪琴湾三期16#、17#、18#及地下室工程《建设工程施工合同》及《浩研·浪琴湾16#17#18#建设工程施工合同补充协议》；2、判令恒泰公司支付违约金合计1362860.4元〔①工程逾期完工违约金68万元；②拖欠农民工工资违约金682860.4元（代付农民工工资3399302元×20%+3000元每次的违约金）〕；3、判令恒泰公司支付因逾期完工造成浩研公司各项损失共计3866519.33元及利息96434元〔①因恒泰公司延误工期导致浩研公司支付给买受人的逾期交房违约金1015099元及利息96434元（按两年期贷款年利率4.75%，自2016年1月30日暂计算至2018年1月30日，此后按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日）；②土地使用权损失202108.25元及土地使用税损失68211.41元；③浩研公司投资损失2581100.67元〕；4、判令支付未完成约定工程量费用及所造成的损失378999.15元〔①2号地下车库未完工工程量折算205399.15元；②2号地下车库租赁费损失173600元（自2016年2月暂计算至2018年5月，此后计算至实际完成之日，200元/月/车位×29个月）〕；5、判令恒泰公司提供12004632.19元税务机关开具的建安工程发票；6、判令本案检测费、鉴定费、保全费及诉讼费等由恒泰公司承担；7、判令恒泰公司交付2号地下车库工程建设工程竣工备案材料。

一审法院认定事实：2013年10月10日，浩研公司作为发包人与恒泰公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称为浩研·浪琴湾三期16#、17#、18#楼及地下室工程；工程地点为繁昌县迎春东路与纬三路交叉口；工程内容包括土建、安装等；开工日期为2013年11月1日（以开工令为准），竣工日期为2015年1月1日，合同价款为15502003.89元。2013年12月26日，当事人双方就上述合同订立《浩研·浪琴湾16#17#18#楼建设工程施工合同补充协议》一份，协议约定本补充协议解释顺序先于前述《建设工程施工合同》；工程计划于2013年12月31日开工，开工日期以发包人书面通知为准，2号地下车库工期为110日历天，16#、17#、18#楼工期均为14个月，施工期间若遇春节，工期另计20天，桩基检测时间含在单位工程工期内，若检测影响承包人工期，由承包人办理工期延期签证；发包人供应的外墙面砖、地砖、墙砖在结算时按实际领用数量及招标暂定价扣除，其余材料由承包人自行采购，施工过程中除钢筋及招标暂定价外不作调整；本合同采用固定总价，金额为29260000元，除招标暂定价、钢筋价格、有效结算依据（设计变更及工程签证等）调整外，不得调整合同价款；工程款按单体工程形象进度节点支付进度款，进度款比例为已完工工程量的70%，竣工验收后付至80%，竣工结算办理完毕付至95%；质保金为结算价款的5%，在质保期满后分期付清，一年保修期满后一个月内，地基基础工程和主体结构工程无质量问题，支付3%，两年保修期满后一个月内，水电安装及装修工程无质量问题，支付1%，五年保修期满后一个月内，防水工程无质量问题，支付剩余的1%尾款；每次支付工程款前，承包人需提供当地地税部门开具的建筑安装业统一税务发票，竣工结算后付款时提供的发票金额应包括保修金的金额，工程款一律通过银行转账支付；设计变更、工程签证、招标暂定价调整、钢筋价格调整等不作为工程进度款支付，在工程竣工结算后一并办理支付；承包人在本工程竣工验收合格后30天内，将单栋完整的竣工结算文件递交发包人审核，发包人在接到完整的结算文件后3个月内提出初审意见，并在初审后召开双方及造价咨询机构三方协调会，承包人应在三方第一次协调会后3个月内完成结算核对工作，经三方确认无异后办理付款手续；若发包人无正当理由逾期支付工程款，延期付款在15个工作日以内不计取违约金，超过15个工作日，每日按应付工程款的万分之一向承包人支付违约金，单体工程总工期每拖延一天按1000元罚款，因承包人原因导致发包人延期交房，由此引起购房客户的所有违约赔偿金等损失全部由承包人承担；发包方按照合同付款条件和付款节点及时支付承包方工程进度款，发包方支付给承包方的工程进度款，承包方必须优先支付民工工资，承包方不得拖欠民工工资，如有拖欠，发包方有权从工程进度款中直接扣除，代为发放，并按照发放额的20%扣除违约金，每发生一次民工追讨工资事件，发包方罚承包方3000元，在工程结算款中扣除。此外，双方在补充协议中还对工程范围等内容作出详细约定。

2014年2月28日，恒泰公司以内部项目承包方式将上述工程转包给徐世安施工，双方签订《内部项目承包合同》一份。2016年1月29日，浩研·浪琴湾16#、17#、18#楼工程经竣工验收合格。截止2016年9月29日，浩研公司已支付工程款为22817537元。实际施工人徐世安以浩研公司未付清工程款为由，于2017年9月20日起诉至安徽省繁昌县人民法院，法院判决确定：扣除未到期的工程总价2%即583736.12元工程质量保证金，被告恒泰公司支付所欠徐世安工程款5783069.88元，浩研公司在欠付恒泰公司工程款范围内承担付款责任。

另查明，案涉工程16#楼开工日期为2014年4月26日，合同工期为14个月，竣工日期应为2015年6月26日；17#楼开工日期为2014年4月26日，合同工期为14个月，竣工日期应为2015年6月26日；18#楼开工日期为2014年1月1日，合同工期为14个月，竣工日期应为2015年3月1日。在施工过程中，16#楼部分桩身存在缺陷，经建设单位同意，设计单位进行设计变更，恒泰公司经计算，认为延误工期为46天。浩研公司2014年9月16日工程联系单载明内容反映，16#楼受场地原因和接桩工程影响，办理工期延误30天。实际施工人徐世安于2016年2月5日向繁昌县人民政府作出承诺“经与芜湖浩研房地产公司协商，同意浩研公司支付340万工程款用以支付农民工工资”等内容，从浩研公司付款台账记载反映，浩研公司于2016年2月5日代发农民工工资为3399302元。浩研公司于2015年12月10日向恒泰公司送达工程联系单，要求恒泰公司于2015年12月底交付17#、18#楼，16#楼于2016年1月底交付，若不能如期交付，将按合同对恒泰公司进行违约处罚，业主产生的违约金等相应赔付由其承担。恒泰公司于2015年12月15日回复浩研公司，内容为：1、16#楼桩基单位处理缓慢，我司要求办理工期签证，具体天数双方未达成一致。2、电梯实际进场日期为2015年11月18日，已超过原计划交房日期。3、浩研公司在项目进度款支付过程中多次逾期，造成我司资金链脱节，导致多次停工。18#楼落架工程款于2015年9月11日申报并经监理单位确认,贵司以室内水电工程未完成为由，拖延至今仍未付清，此节点合同约定中并未要求水电结束。4、针对剩余未完成工程量，争取按期交房，期间产生违约金在工程决算中，友好协商解决。恒泰公司提供的工程联系回复上有监理单位工作人员签字署名。2014年8月，恒泰公司项目部向浩研公司工程部提交工期延期说明报告，说明“18#楼已于2014年1月1日开始施工，由于春节过后进入雨季，阴雨天气过多，且由于现场土质较差，边坡出现大面积塌方，砖胎膜及底板垫层被破坏，部分区域多次返工，延误工期30天”，该报告上有签字“情况属实”及吕江平、佘敦国署名。2015年12月，恒泰公司项目部向浩研公司工程部致工期延期说明报告，说明“施工期间停水停电延误工期8天，各项安全文明大检查延误工期12天”，该报告上有签字“情况属实”及吕江平、佘敦国署名。

案涉工程实际施工人徐世安要求按照工程进度节点支付工程进度款，由工程监理单位出具工程款支付证书作为给付工程进度款依据。本案中，从浩研公司付款台账反映：16#楼有2014年12月8日、2015年5月14日二次工程进度款支付证书，2014年12月8日应付款为374万元，实际至2015年2月16日付清，2015年5月14日应付款为59万元，实际至2015年6月18日付清；17#楼有2014年7月14日、2014年9月10日、2014年11月6日及2015年7月30日计四次工程进度款支付证书，2014年7月14日应付款为120万元，实际至2014年8月12日付清，2014年9月10日应付款为64万元，实际至2014年9月25日付清，2014年11月6日应付款为21万元，实际至2014年11月20日付清，2015年7月30日应付款为93万元，实际至2015年9月16日付清；18#楼有2014年4月22日、2014年6月18日、2014年9月2日、2014年12月5日及2015年9月11日计五次工程进度款支付证书，2014年4月22日应付款为216万元，实际至2014年6月19日付清，2014年6月18日应付款为121万元，实际至2014年7月15日付清，2014年9月2日应付款为130万元，实际至2014年9月4日付清，2014年12月5日应付款为46万元，实际至2014年12月23日付清，2015年9月11日应付款为223万元，实际至2015年12月17日付清。另从工程款支付申请表及工程款支付证书载明内容反映：16#楼墙体于2015年5月10日砌筑完成；17#楼楼地面、门窗、装饰、外架落地于2015年7月30日完成；18#楼楼地面、门窗、装饰、外架落地于2015年9月10日完成。

本院认为，本案的主要争议焦点包括：一是浩研公司主张解除双方就浩研·浪琴湾三期16#17#18#楼及地下室工程签订的《建设工程施工合同》及《浩研·浪琴湾16#17#18#楼建设工程施工合同补充协议》是否有事实及法律依据；二是恒泰公司在工程施工过程中是否存在逾期完工的情形及逾期完工后的责任如何处理；三是浩研公司为恒泰公司代为支付农民工工资是否属于恒泰公司的违约情形，如属于，则相应违约金及罚款如何计算；四是地下车库未完工工程的造价是多少；五是恒泰公司尚未开具的税务发票如何处理；六是地下室工程相关竣工验收资料的提交。

一、对于浩研公司主张解除双方就浩研·浪琴湾三期16#17#18#楼及地下室工程签订的《建设工程施工合同》及《浩研·浪琴湾16#17#18#楼建设工程施工合同补充协议》是否有事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项规定发包人请求解除建设工程施工合同的情形包括“合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”这一情况，并且本案中，恒泰公司的确仍有部分电缆未安装，导致地下室工程未完全做完，但该部分相对于整个建设工程施工合同而言，占比过小，并且因浩研公司至今仍有工程款未支付完毕，一审法院综合考虑案涉主体工程已完工且通过竣工验收，实际施工人徐世安为主张工程款向人民法院提起诉讼，人民法院生效判决书已判决确认给付工程款，双方签订合同的目的已经实现，浩研公司要求解除合同没有现实意义，并且未完工工程浩研公司亦完全可由第三方进行施工，因此对浩研公司该解除合同的主张不予支持。

二、对于恒泰公司在工程施工过程中是否存在逾期完工的情形及逾期完工后的责任如何处理。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定“当事人约定顺延工期应当经发包人或者经理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人合理抗辩的除外”，因此判断是否存在法律上的逾期完工，应当充分考虑恒泰公司工期顺延的抗辩后予以确定。针对恒泰公司提出的工期顺延的抗辩理由，一审法院逐一审核如下：1、当事人双方在《浩研·浪琴湾16#17#18#楼建设工程施工合同补充协议》中约定“施工期间若遇春节，工期另计20天”，16#楼在建设过程中时间跨越一个春节，17#楼在建设过程中时间跨越一个春节，18#楼在建设过程中时间跨越二个春节。依据协议约定，16#楼逾期工期时间应扣除20天，17#楼逾期工期时间应扣除20天，18#楼逾期工期时间应扣除40天。2、16#楼在建设过程中因桩基问题，经建设单位同意，设计单位予以设计变更，恒泰公司认为延误工期为46天，浩研公司在工程联系单上载明内容表明认可30天。一审法院认为该部分工期延误应定为30天为宜，该30日应从16#楼逾期工期时间内扣除。3、恒泰公司提供的2015年12月15日工程联系单回复中说明“电梯实际进场日期为2015年11月18日”，该回复经监理人员签收。一审法院认为，恒泰公司作为工程承包单位，在施工期间对电梯进场时间情况应知悉。一审法院亦在庭后调取16#、17#、18#楼电梯监督检验报告三份，该报告载明制造日期为2015年11月18日，检验日期为2015年12月30日，印证恒泰公司主张电梯实际进场时间，电梯进场时间确认为2015年11月18日。结合已查明的事实，表明恒泰公司承包的工程基本于2015年9月11日完成。根据合同法第二百八十三条规定，电梯进场时间延误工期，恒泰公司有权顺延工期，顺延工期为78天，应从16#、17#、18#楼逾期工期时间内分别予以扣减。4、2014年8月，恒泰公司项目部向浩研公司工程部致工期延期说明报告，说明“18#楼已于2014年1月1日开始施工，由于春节过后进入雨季，阴雨天气过多，且由于现场土质较差，边坡出现大面积塌方，砖胎膜及底板垫层被破坏，部分区域多次返工，延误工期30天”，该报告上有浩研公司工程部吕江平、佘敦国签字署名，并载明“情况属实”。2015年12月，恒泰公司项目部向浩研公司工程部致工期延期说明报告，说明“施工期间停水停电延误工期8天，各项安全文明大检查延误工期12天”，该报告上有浩研公司工程部吕江平、佘敦国签字署名，并载明“情况属实”。一审法院认为，恒泰公司提交的两份工期延期说明报告，虽未经监理部门签字而办理工期延期签证，但该报告有浩研公司工程部人员签字署名，并记载情况属实，延误工期原因非恒泰公司能控制，该两份报告中延误工期责任不应由恒泰公司承担，应从相应工程逾期工期内扣除，即从16#楼逾期工期内扣除20天，从17#楼逾期工期内扣除20天，从18#楼逾期工期内扣除50天。5、恒泰公司认为浩研公司存在逾期支付工程进度款导致其资金链断裂，是导致工期延误的重要原因。浩研公司则认为，恒泰公司未按合同约定履行先提供发票的义务，浩研公司有权不支付工程进度款。一审法院认为，参照安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十五条规定，工程款进度款支付是影响工期的重要因素，因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。本案中，虽然双方签订的《浩研·浪琴湾16#17#18#楼建设工程施工合同补充协议》第九.1.（3）条约定“每次支付工程款前，乙方（被告）需提供当地地税部门开具的建筑安装业统一税务发票，竣工结算后付款时提供的发票金额应包括保修金的金额……”，并且在工程初期，双方也确实是按照该约定履行的，之后之所以未按照“先开发票，后付款”的方式进行，恒泰公司陈述系因浩研公司资金紧张无法按期支付工程进度款，经双方协商后，恒泰公司暂不继续开具发票，浩研公司也不再严格按期给付工程进度款；而浩研公司则解释认为是因为恒泰公司资金出现状况，未按照合同约定的方式先行交付发票，虽然浩研公司后续支付了部分工程款，是考虑到工程进度。一审法院经审查认为，合同中虽然约定了工程进度款付款条件为恒泰公司给付发票，但给付发票与支付工程进度款并不具有对等性，给付发票相对于合同内容而言为附随义务和从义务，而不是主义务，但给付工程进度款却是合同主义务，同时，根据双方前期履行情况来看，即使恒泰公司存在资金紧张情况，明知“只要开具发票，浩研公司就能给付工程款的情况下，仍不开具发票”，也确实不符合常理。因此，因开具发票与支付工程进度款不具有对等性，支付工程进度款与工程工期直接关联以及考虑到本案的实际情况，一审法院认为即使恒泰公司存在未按期给付发票的情况，恒泰公司仍依法享有以浩研公司未按时支付工程进度款而提出工期顺延的抗辩权利。本案中，拖欠工程进度款天数应从监理单位出具的工程款支付证书日期始至进度款实际付清日止，依据已查明的事实，浩研公司在16#楼工程进度款支付逾期天数累计为105天（2014年12月8日至2015年2月16日、2015年5月14日至2015年6月18日），17#楼工程进度款支付逾期天数累计为106天（2014年7月14日至2014年8月12日、2014年9月10日至2014年9月25日、2014年11月6日至2014年11月20日、2015年7月30日至2015年9月16日），18#楼工程进度款支付逾期天数累计为202天（2014年4月22日至2014年6月19日、2014年6月18日至2014年7月15日、2014年9月2日至2014年9月4日、2014年12月5日至2014年12月23日、2015年9月11日至2015年12月17日），被告有权要求顺延工期，即应从16#楼逾期工期内扣除105天，从17#楼逾期工期内扣除106天，从18#楼逾期工期内扣除202天。

综上所述，恒泰公司在相应工程项目上有权要求顺延工期及逾期扣除天数如下：16#楼253天、17#楼222天、18#楼372天。而根据合同约定案涉工程中：16#楼开工日期为2014年4月26日，约定竣工日期为2015年6月26日；17#楼开工日期为2014年4月26日，约定竣工日期为2015年6月26日；18#楼开工日期为2014年1月1日，约定竣工日期为2015年3月1日；三栋楼均于2016年1月29日通过竣工验收合格。实际竣工日期超过约定竣工日期的天数分别如下：16#楼为217天，17#楼为217天，18#楼为334天。两相比较，可见虽然工程实际竣工日期超出了合同约定的竣工日期，但导致工程未按合同约定竣工的责任不在被告方。那么，对于浩研公司基于恒泰公司逾期完工而主张的违约金及损失，因没有相应的事实及法律基础，一审法院均未予支持。

三、对于浩研公司为恒泰公司代为支付农民工工资是否属于恒泰公司的违约情形的问题。案涉工程款为29186806元，当事人双方在补充协议中约定，竣工验收后付至工程款80%，即工程款为23349444.8元，工程竣工验收日期为2016年1月29日，浩研公司代发农民工工资日期为2016年2月5日，截止2016年9月29日支付工程款为22817537元，说明浩研公司代发农民工工资款并未超过其应给付工程款范围，出现代发农民工工资事实与浩研公司未按约支付工程款具有关联性。虽然双方在协议中关于代发农民工工资事宜进行约定，但结合上述事实综合考量，浩研公司主张该违约金有违法律公平原则，对该诉请不予支持。

四、关于地下车库未完工工程造价及未完工导致的损失如何计算。（一）地下车库未完工工程造价。为确定地下车库未完工工程的造价，一审法院依法委托了芜湖建联工程造价师事务所有限公司进行了鉴定，但鉴定结论存在两种不同结果：1、根据变更前图纸计算，未完工程造价为274768.07元；2、根据变更后图纸计算，未完工程造价为88206.55元。一审法院认为，首先，涉案工程的承包方式为固定价格（固定总价），并且合同中对于固定总价作出了明确的说明，即“是指按施工图纸、招标文件（含质疑回复）、投标文件以及合同范围内所有内容完成的一次性包死价，包括人工、材料、机械、综合管理费、利润、税金、保险、室内环境检测等一切费用”。同时合同中约定了可以进行调整的三种事由：（1）招标暂定价的调整；（2）钢筋价格的调整；（3）有效结算依据（设计变更、工程签证等）的调整。本案中，浩研公司认为应当按照变更前的图纸计算的理由是合同总报价是按照变更前图纸投标的，恒泰公司认为应当按照变更后的图纸计算的理由是最终的总报价是在图纸变更后，在投标总价中已经进行了调整。根据2013年7月5日恒泰公司的投标文件显示，16#17#18#楼及地下室工程的投标总价为33287562元，2013年9月份，16#17#18#楼及地下室工程实际方案发生较大变化，为此双方于2013年12月26日签订《浩研·浪琴湾16#17#18#楼建设工程施工合同补充协议》，协议中根据变化后的图纸取消了不少项目，为此将工程总造价由33287562元变更为29260000元，由此可见，当事人双方在签订《浩研·浪琴湾16#17#18#楼建设工程施工合同补充协议》时，图纸已经发生变化，补充协议依据的施工图纸也是变更后的施工图纸，同时，双方也没有有效结算依据（设计变更、工程签证等）的调整，因此，未完工工程量也应当按照变更后的图纸计算。一审法院采纳鉴定意见的第二种意见，未完工工程造价为88206.55元。因该未完工工程造价已经在生效的民事判决书中确认，故恒泰公司应当于本判决书生效后将未完工工程款支付给原告。（二）未完工导致的损失如何计算。一审法院认为，恒泰公司未完工的部分虽然仅为部分电力电缆未完全安装完毕，但势必会造成浩研公司车库使用上的障碍，造成浩研公司一定的损失。同时，也要考虑到，如经催告后，恒泰公司仍不施工的，浩研公司完全可以另行委托第三人进行施工，而不是一味地将工程搁置，因此造成的扩大损失，不应当由恒泰公司承担。根据本案的实际情况，考虑到浩研公司承建的2号地下车库的车位数量，车位的租赁价格，车位的出租比例，以及计算租金的期限等情况，一审法院酌定认可未完工导致车库无法正常使用所造成的损失为5万元。

五、恒泰公司尚未开具的税务发票如何处理。一审法院认为，《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票”，收款方收款开具发票是法律规定的义务。当事人双方在《浩研·浪琴湾16#17#18#楼建设工程施工合同补充协议》中约定“每次支付工程款前，乙方（被告）需提供当地地税部门开具的建筑安装业统一税务发票，竣工结算后付款时提供的发票金额应包括保修金的金额”，承包人开具发票亦是合同义务。恒泰公司对浩研公司主张的未开发票金额12004632.19元未提出异议，现扣除未完工工程造价88206.55元，恒泰公司还应提供工程款为11916425.64元的建筑安装业统一税务发票。

六、关于地下室工程相关竣工验收资料的提交问题。一审法院认为，因双方约定由恒泰公司承建的地下室工程仅为2号地下车库工程的一小部分，局部不能代表整体，对浩研公司要求判令恒泰公司交付2号地下车库工程建设工程竣工备案资料的诉请，一审法院不予采纳。双方在合同及补充协议中约定由恒泰公司承建的部分2号地下车库工程，该部分工程竣工备案资料，恒泰公司有义务予以提供。

对于未完工工程造价鉴定所产生的鉴定费的承担，考虑到浩研公司起诉的未完工工程造价过高以及恒泰公司确实存在未完工工程的情况，一审法院酌定由双方各承担一半。本次鉴定费用共计花费5000元，双方各承担2500元。

本案经一审法院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，一审法院判决：一、恒泰公司于判决生效后十日内支付浩研公司未完工工程款88206.55元及未完工工程导致的损失50000元，合计138206.55元；二、恒泰公司于判决生效后十日内向浩研公司支付鉴定费2500元；三、恒泰公司于判决生效后十日内提供给浩研公司工程款为11916425.64元的建筑安装业统一税务发票；四、恒泰公司于判决生效后十日内提供给浩研公司相关竣工备案资料，该资料为恒泰公司承包建设的部分2号地下车库工程建设工程竣工备案资料；五、驳回浩研公司的其他诉讼请求。一审案件受理费51734元，由浩研公司承担50000元，恒泰公司承担1734元。

本案二审期间，浩研公司向本院提交如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：

1、第一组证据，浩研公司管理登记信息、国元公司管理登记信息，证明：1、国元公司系浩研公司的股东，浩研公司系国有参股企业；2、国元公司系国有控股公司，曾因在没有发票的情况下违规支付工程款，被巡视要求整改。恒泰公司质证认为，对登记信息的真实性不持异议，但与本案不具有关联性。

2、第二组证据，制度汇编，证明浩研公司的企业制度明确规定领取款项的一方，不出具发票，财务部门应当拒绝付款，否则即为损害国家利益。恒泰公司质证认为，该证据系浩研公司单方证据，不具有证明效力，也与实际操作相矛盾。

3、第三组证据，建设工程取费表，证明涉案工程的人工费占工程总费用的17%，浩研公司支付给恒泰公司的工程款，包含了应当支付给农民工的工资。浩研公司代发的农民工工资，是恒泰公司恶意克扣所致，故应按合同约定承担责任。恒泰公司质证认为，该份证据不具有真实性、合法法与关联性，达不到其证明效力。

本院对上述证据认证认为，恒泰公司对第一组证据的真实性不持异议，其能够证明国元公司系浩研公司的股东，但不能证明国元公司曾因在没有发票的情况下支付工程款而被巡视要求整改；第二组证据系浩研公司的内部制度，在没有证据证明恒泰公司明确表示受其约束的情况下，与本案不具有关联性；第三组证据系浪琴湾8#楼工程取费，与本案不具有关联性，其证明目的不能成立。

本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，至2014年12月8日前，浩研公司向恒泰公司累计付款912万元（包含扣除的履约保证金差额55万元），恒泰公司也全额开具了发票。自2014年12月8日，浩研公司亦向恒泰公司支付了工程款，但恒泰公司没有全额开具发票。2015年10月21日和11月2日，涉案工程实施施工人徐世安之子徐微杰先后向浩研公司出具借条，分别借款10万元和15万元，并在借条中载明“下次付款前将所欠税票补齐”。2017年1月24日，浩研公司在向繁昌县规划建设委员会提交的《浪琴湾项目工程款支付情况说明》中，载明：“浩研.浪琴湾”项目五家施工承包公司均尚欠浩研公司工程进度款税票，其中恒泰公司竣工验收应付款（80%）2339万元，实际付款（含抵房款）2240.25万元，尚欠98.75万元，付款比例为76.7%，尚欠税票1138.5万元，折合工程款约63.76万元。

围绕当事人双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：（一）恒泰公司就涉案工程是否应承担逾期完工的违约责任；（二）恒泰公司就浩研公司为其代付民工工资的行为是否应承担违约责任。对此分析如下：

（一）关于浩研公司主张开具发票先履行抗辩权的认定。根据浩研公司提交的付款台账，至2014年12月，恒泰公司对浩研公司所支付的工程款均足额开具了发票。然自2014年12月8日，浩研公司并未完全按合同约定支付工程进度款，恒泰公司也未对浩研公司所支付的工程款足额开具发票。涉案合同虽然约定了工程进度款付款条件为恒泰公司给付发票，但开具发票与支付工程进度款并不具有对等性，在浩研公司已不能按期足额支付工程进度款的情形下，却要求恒泰公司按所主张的进度款及时开具发票，有失公允；另，浩研公司称此后双方对合同约定付款的操作模式进行了变更，即将应开具发票的税额转化为已付工程款，在应付工程款中进行核减的答辩主张，与浩研公司于2017年1月24日向繁昌县规划建设委员会提交的《浪琴湾项目工程款支付情况说明》内容相印证，故浩研公司以先履行抗辩权不承担逾期付款责任的上诉理由不能成立。

（二）关于逾期完工违约责任的认定。浩研公司于2015年12月10日向恒泰公司送达工程联系单，其中载明：我司（浩研公司）现以书面形式再次通知贵司（恒泰公司），应高度重视后续房屋交付工作，17#、18#楼于2015年12月底交付、16#楼于2016年1月10日前交付；若不能如期交付，我司将严格按照双方签订施工合同中有关条款对贵司进行违约处罚、业主产生的违约金等相应赔付由其承担。综合之前涉案工程已存在逾期付款、工期顺延等客观事实，该联系单实质是对工程工期及逾期违约责任的承担进行了变更,也即浩研公司同意将涉案17#、18#楼的交付时间延迟至2015年12月底，16#楼的交付时间延迟至2016年1月10日前，如在此期限内完成交付，浩研公司则不再要求恒泰公司承担逾期违约责任及赔偿业主损失，如不能在此期限内完成交付，浩研公司将依据双方合同约定要求恒泰公司承担逾期违约责任并赔偿业主损失。本案现已查明，涉案“浩研·浪琴湾”16#、17#、18#楼电梯安装工程于2015年12月30日才检验合格，而该电梯安装工程并非恒泰公司施工范围，故涉案17#、18#楼未能于2015年12月底交付不能归责于恒泰公司。涉案工程于2016年1月29日通过竣工验收，与联系单所要求的交付时间分别延期的天数为29天、29天和19天，根据补充协议“单体工程总工期每拖延一天按1000天罚款”的约定，恒泰公司应承担逾期完工违约金77000元（77天×1000元）；浩研公司同时主张恒泰公司应承担因逾期完工所造成的逾期交房损失，但所举证据不足以支撑该上诉主张，本院对此不予支持。

（三）关于恒泰公司对浩研公司代付涉案工程民工工资的行为是否应承担违约责任的认定。涉案补充协议虽约定浩研公司有权“按照发放额的20%扣除违约金”，但同时也约定“甲方按照合同付款条件和付款节点及时支付乙方工程进度款”。案涉工程约定固定总价为29260000元，补充协议中约定竣工验收后付至工程款80%，即工程款为23408000元。涉案工程竣工验收日期为2016年1月29日，浩研公司代发农民工工资日期为2016年2月5日，而截止2016年9月29日，浩研公司支付的工程款为22817537元，也即说明浩研公司代发农民工工资款时，其并未按合同约定及时支付工程进度款，所付款数额并未超过其应给付工程款范围，出现代发农民工工资事实与浩研公司未按约支付工程款具有关联性。一审法院据此认定浩研公司主张该违约金有违法律公平原则，本院对此予以支持。

综上，浩研公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初244号民事判决第一、二、三、四项；

二、撤销安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初244号民事判决第五项；

三、芜湖恒泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付芜湖浩研房地产有限公司逾期完工违约金77000元；

四、驳回芜湖浩研房地产有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费51734元，由芜湖浩研房地产有限公司负担49000元，芜湖恒泰建设有限公司负担2734元；二审案件受理费26419元，由芜湖浩研房地产有限公司负担25000元，芜湖恒泰建设有限公司负担1419元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱训明

审判员　　钱　晨

审判员　　杨东清

二〇二〇年八月二十八日

书记员　　季学婷

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。