某某与某某、某某等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏02民终3822号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年4月7日生，汉族，住宜兴市。

委托诉讼代理人：戴山源，江苏谋盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1951年5月28日生，汉族，住宜兴市。

委托诉讼代理人：孙曙亮，宜兴市民生法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1957年1月5日生，汉族，住宜兴市。

被上诉人（原审被告）：宜兴市张泽工业炉材料厂有限公司，住所地宜兴市丁蜀镇大浦张泽街。

法定代表人：徐占球，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、***、宜兴市张泽工业炉材料厂有限公司（以下简称工业炉材料厂）健康权纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初11444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判***所受的损害由工业炉材料厂与***赔偿，其不承担赔偿责任。事实及理由：一、其系受工业炉材料厂的雇佣在厂区内进行铲车作业。1.其直接提供劳务，以完成一定的劳动为标的，工业炉材料厂为其提供报酬；2.其工作不具有独立性，受雇主工业炉材料厂的指派，在指定的工作场所完成劳务；3.其完成的劳务必须由本人完成，不能由第三人完成；4.工业炉材料厂向其支付的报酬是按市场劳动力价格来确定的，其作为雇员只要完成雇主指派的任务就必须收取劳务费，不存在风险。二、其对一审计算的赔偿金额无异议，但本案并非道路交通事故，且***选择的是侵权赔偿，对雇主适用无过错责任，其无需在交强险责任范围内承担责任。其于15年前购买案涉铲车，保险公司对该车不保交强险。其对一审确认的赔偿比例有异议，其没有过错，不应承担责任，应全部由工业炉材料厂承担。三、***系受***的雇佣，故***应当与工业炉材料厂对***的的损害承担连带赔偿责任。

被上诉人***辩称，上诉人***驾驶的铲车是进行工程专项作业的轮式车辆，属于道路交通安全法规定的机动车。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的规定，在道路以外发生事故也应比照适用条例赔偿。一审中***明确陈述其平时接到业务后从家里到目的地都是开该车上路，该车应交纳交强险，如果没有交纳应在交强险范围内先行赔偿。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***辩称，***系其姐夫，但不是其雇佣，系案外人俞志军雇佣。机动车在厂区道路内行驶速度一般不得超过5公里/小时，***在事发时存在超时行驶。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人工业炉材料厂辩称，其与***之间不是雇佣关系。其花钱让***帮其做临时性的工作，以运输材料的重量来计算付多少钱，不是长期雇佣的关系，是承揽关系。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：因其在工业炉材料厂行走时被***无证驾驶的铲车压伤造成的损失224090元由***与***的雇主工业炉材料厂在交强险限额内先予承担连带赔偿责任，超出部分由***、工业炉材料厂，以及其雇主***按责承担赔偿责任。

一审法院查明以下事实：

2017年11月6日12时41分许，***在工业炉材料厂内道路由东向西行走时，遇由北向南由***驾驶铲车相撞，造成***受伤的交通事故。2017年11月6日至2018年3月24日期间，***在医院住院治疗138天，花费医疗费84256.44元，其中***向医院垫付5万元、工业炉材料厂向医院垫付5万元、***向医院垫付2万元，在医院剩余垫付款项已归***收取。

一审中，法院根据***申请，委托无锡中诚司法鉴定所对***伤残等级与误工期、护理期、营养期进行评定，无锡中诚司法鉴定所于2018年12月18日作出司法鉴定意见书，载明***足功能丧失分值大于25分（未达40分）评定九级残疾，右踝关节功能丧失50%以上评定十级残疾，右足足弓结构部分破坏评定十级残疾；其误工期（治疗休息期）180日，护理期、营养期住院期间为宜。

事发前，***在往西方向行走时往南面看了一下，回过头来时右脚被铲车左前轮压伤。***称：其受案外人俞志军指派，为***在工业炉材料厂做耐火材料施工，同时提供宜兴市丁蜀镇双庙村村民委员会证明与俞志军作出的证明，按6000元/月主张误工费，称其于2015～2017年期间随俞志军做炉子，工资200元/天，向俞志军领取工资，做一次领一次工资。平时俞志军安排***做炉子，事发当日***帮***在工业炉材料厂内道路东西二侧间来回搬运材料即要把道路西面的炉材料搬到道路东面的工业炉处；右脚压伤前往南面看了一下是因为其有人叫其快点搬，其就回过头看。

宜兴市丁蜀镇双庙村村民委员会证明载明：村民***于2017年11月6日因铲车事故导致右脚致残，至今未能参加工作（发生事故前一直在外从事筑炉工作）。俞志军出具证明载明：***在2015年至2017年期间做小工，小工施工工资每天200元。经质证，***、工业炉材料厂对宜兴市丁蜀镇双庙村村民委员会证明无异议，但不能达到证明目的，俞志军应到庭说明情况。

***称：工业炉材料厂徐占球叫其到工业炉材料厂装耐火砖废料，故其从南园村居住处无证驾驶铲车经过宜浦路公路再到工业炉材料厂装废料，收到朱盘民支付装卸费700元。事发前，其驾驶铲车行驶时看到***还未往西方向行走。

工业炉材料厂称：朱盘民向其购买耐火砖废料，双方约定朱盘民自行装卸，朱盘民委托其叫铲车装卸，按10元/吨的装卸工资700元由朱盘民向***支付。

***称：在工业炉材料厂做耐火材料施工的小工均由俞志军安排，俞志军与其结算工资。

法院向朱盘民调查，朱盘民称：其不认识***，其公司宜兴市明达炉料有限公司向工业炉材料厂购买废料，原徐占球要求其开铲车过去铲废料装车，后来徐占球讲有铲车可铲废料。当天下午3点左右装车过镑后直接结账付款，按照口头约定支付款项，其公司与工业炉材料厂未约定自己装自己运，也未向***直接支付铲车钱。经质证，***认为，当天铲车上下力资费710元有朱盘民向其现金支付，不知道朱盘民与徐占球之间如何结算。工业炉材料厂认为，当天销售给朱盘民废料按10元/吨计算***铲车费用，装运由朱盘民负责，由朱盘民现场向***现金支付上下铲车费。

***称：***与工业炉材料厂或朱盘民之间法律关系由法院依法确认，同时又称基于雇佣关系遭受***驾驶的铲车受伤的事实，选择先由***在交强险内予以赔偿，超出部分由***和工业炉材料厂依法赔偿。***与其雇主间民事赔偿不要求在本案中予以确认。

以上事实，有医疗费票据（复印件）、病历、司法鉴定意见书、庭审笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，按***称其受俞志军指派，为***在工业炉材料厂做耐火材料施工，事发当日其帮***在工业炉材料厂内道路东西二侧间来回搬运材料即要把道路西面的炉材料搬到道路东面的工业炉处，工资200元/天，向俞志军领取工资；同时***称在工业炉材料厂做耐火材料施工的小工均由俞志军安排，俞志军与其结算工资。由此可确认***事发时受他人雇佣在工业炉材料厂内道路东西二侧间来回搬运材料即要把道路西面的炉材料搬到道路东面的工业炉处，期间与***驾驶的铲车发生相撞，造成***受伤的交通事故。***有权选择***对此予以赔偿，***不承担相应赔偿责任。按***陈述其右脚压伤前往南面看了一下是因为其听到有人叫其快点搬，其就回过头看的意见，与***陈述铲车无号牌、无铲车驾驶证、事发前其驾驶铲车行驶时看到***还未往西方向行走的意见，确认导致事故形成原因在于***横过工业炉材料厂区内部道路时疏于观察路面情况及***未持有效证件驾驶铲车通过工业炉材料厂区内部道路时疏于观察路面情况、未确保机动车辆安全通过，其中***过错行为在事故中所起作用大，应承担事故的主要责任；***过错行为在事故中所起作用小，应承担事故的次要责任。

机动车在道路以外的地方通行时发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用交强险条例即在道路上行驶的机动车的所有人或者管理人应当投保交强险，同时机动车临时上道路行驶的可以投保短期交强险。涉案车辆由***购买，系进行工程专项作业的轮式车辆，属机动车范围，***作为涉案车辆所有人对涉案铲车应当投保交强险。由于***未投保涉案铲车交强险，现涉案铲车造成***人身损害，***在交强险限额内先行向***承担赔偿责任。

工业炉材料厂称朱盘民向其购买耐火砖废料，双方约定朱盘民自行装卸，朱盘民委托其叫铲车装卸，装卸工资700元由朱盘民向***支付，同时***也确认朱盘民向其现金支付装卸工资，对此朱盘民予以否认其向***现金支付装卸工资，同时否认与工业炉材料厂未约定自己装自己运，故法院确认***应工业炉材料厂要求驾驶铲车为工业炉材料厂装卸耐火砖废料。***为工业炉材料厂装卸耐火砖废料行为，双方间构成承揽合同关系。由于***无证驾驶铲车，且未投保交强险，现***驾驶铲车造成***人身损害，工业炉材料厂选择***驾驶铲车装卸耐火砖废料选任有过失，应当承担相应赔偿责任。综上，对***超出交强险限额损失，法院确定有***按40%比例承担赔偿份额，工业炉材料厂按30%比例承担赔偿份额，其余按30%比例计算的赔偿份额由***自负。

有关本案损失的确认：1.医疗费，根据病历、票据确认医疗费为84256.44元。2.住院伙食补助费，***住院治疗138天，按50元/天计算为6900元。3.营养费，经鉴定期限为住院期间即138天，按30元/天计算为4140元。4.护理费，经鉴定期限为住院期间即138天，按100元/天计算为13800元。5.误工费，经鉴定误工期限为180天，***提供误工费证据不足以确认其误工收入可按6000元/天计算，法院按2016年度江苏省制造业在岗职工平均工资66468元计算误工费为33234元。6.残疾赔偿金，经鉴定***构成九级、十级、十级伤残，定残时***年满67周岁，赔偿年限确定为13年，残疾赔偿金可计算为147264元。7.精神损害抚慰金，根据过错、伤残程度，酌定8400元。8.交通费，酌定600元。***损失为298594.44元。先由***在交强险限额内赔偿120000元，其余178594.44元，由***按40%比例赔偿71438元，由工业炉材料厂按30%比例赔偿53578元。***已支付20000元，尚需支付赔款171438元；工业炉材料厂已支付50000元，尚需支付赔款3578元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条、第二十条、第四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，作出判决：一、***于判决发生法律效力之日起10日内向***支付赔款171438元。二、工业炉材料厂于判决发生法律效力之日起10日内向***支付赔款3578元。三、驳回***的其他诉讼请求。四、驳回***对***的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费638元（已减半收取）、鉴定费3060元计3698元，由***负担3000元，工业炉材料厂负担698元，***、工业炉材料厂负担的诉讼费已由***垫付，***、工业炉材料厂于判决发生法律效力之日起10日将负担的诉讼费向***支付。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的认定主要以完成工作、取得工作结果为实质内容。雇佣合同是以利用劳务本身为标的的合同，其特点在于合理配置、安排雇员的劳动以达到一定的目的，并在此方面产生雇主的指挥命令权。本案中，工业炉材料厂装卸耐火砖废料的工作交由***完成，装卸费用确定为700元，由***驾驶自己的铲车自行安排工作内容，以交付工作成果为目的，且双方此前无其他业务往来，故双方之间存在承揽合同。***上诉主张受工业炉材料厂雇佣，与事实不符，本院不予采信。

《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第三项规定：“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条规定：机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。本案中，***驾驶轮式铲车进行工程专项作业，属于机动车，应投保交强险。未投保交强险，由***在交强险限额内先行向***承担赔偿责任。***无证驾驶铲车且疏于观察路面未安全通行，承担主要责任；***亦疏于观察路面，作为行人，承担次要责任；工业炉材料厂选择无证驾车的***，存在选人过失，一审认定***、***、工业炉材料厂按40%、30%、30%的比例承担赔偿责任恰当，本院予以维持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1276元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　孙　宏

审判员　　杜伟建

二〇一九年十月十八日

书记员　　范　洁