江苏盱眙经济开发区管理委员会、南京远扬市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏08民终1084号

上诉人（原审被告）：江苏盱眙经济开发区管理委员会，住所地盱眙县企业服务大厦15楼。

法定代表人：张春林，该管委会主任。

委托诉讼代理人：何烨，北京德恒（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京远扬市政工程有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路305号26-F座。

法定代表人：杨子娟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任茂巧，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵科瑜，盱眙县三河法律服务所法律工作者。

上诉人江苏盱眙经济开发区管理委员会（以下简称盱眙经济开发区）因与被上诉人南京远扬市政工程有限公司（以下简称远扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2021）苏0830民初6100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月10日立案后，依法由审判员一人公开开庭进行了审理，上诉人盱眙经济开发区委托诉讼代理人何烨，被上诉人远杨公司的委托诉讼代理人任茂巧、赵科瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

盱眙经济开发区上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人“以签证单方式分别进行验收、结算，接受远扬公司出具的发票，以借条形式支付远扬公司工程款230万元”系事实认定不清，证据不足。1.签证单仅能证明工程量及单价，不能作为验收事实的证据认定。2.2014年4月25日的会办纪要亦可证明被上诉人施工的绿植存在死亡的事实，工程未通过验收的责任在被上诉人。3.被上诉人在上诉人处还承接了其他工程，230万元工程款性质系被上诉人单方认定，不能证明上诉人确认支付的230万元系涉案工程款；二、一审法院认定涉案工程未进行招投标不能审计，被上诉人无责错误。涉案工程能否审计不受招投标影响，双方因苗木死亡处理事宜发生争议导致工程未验收通过才是导致未能审计的根本原因，被上诉人存在过错；三、如被上诉人提供的形成于2013年的9张签证成立，则被上诉人未提交任何证据证明在2013年—2018年期间向上诉人主张工程款的事实，被上诉人的诉求已过诉讼时效，依法不应支持。

远扬公司辩称，一审法院审理程序合法，事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

远扬公司一审诉讼请求：判决盱眙经济开发区给付远扬公司工程款1367285.60元及利息（从2021年11月11日起按年利率15.40%计算至实际付清之日止），并承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明，远扬公司具有市政公用工程施工总承包一级资质。远扬公司承建开发区玉兰大道、金桂大道道路建设。2013年3月1日，盱眙经济开发区就金桂大道、玉兰大道改造工程绿化移植及支二路增设人行道工程等问题召开会议，并形成会议纪要：一、支二路及紫薇大道南延段增设人行道费用，根据开发区道路提档升级的需要，拟对支二路及紫薇大道南延段道路两侧增设1.50米宽的人行道，两条道路总长度约为1974米，人行道施工做法参照金桂大道人行道图纸设计。考虑到建设周期及施工进度等因素，拟委托金桂大道、玉兰大道中标单位远扬公司施工……与会人员同意按方案执行，具体工程量及费用以竣工验收审计为准。二、金桂大道、玉兰大道绿化苗木移植费用及相关方案，两条道路绿化移植费用测算为208万元，考虑到施工协调及工程进度等因素，拟委托金桂大道、玉兰大道中标单位远扬公司施工……与会人员同意按方案执行。纪要还对绿化移植的具体工作进行安排。2013年3月5日，双方签订《工程施工协议书》，约定远扬公司承接玉兰大道、金桂大道道路绿化移植工程，玉兰大道全长约7.22公里，金桂大道全长约5.14公里；工期为2013年3月6日至4月5日，雨天顺延；总价款为208万元，包含工程树苗、包装、吊机等费用；工程验收合格按审计决算付工程款80％，余款在竣工验收后两年付清，即每年付余款10％；质量标准：所移植的绿化，成活率必须达到100％，按照开发区管委会相关图纸要求栽植好绿化。协议还对具体绿化移植等事项进行了约定。协议签订后远扬公司及时组织人员施工。2013年5月20日，盱眙经济开发区根据协议约定组织相关人员对玉兰大道移植公交站台绿化进行验收，并分别在明细表签名确认，每份明细表中有移植路段、苗木品种、规格、数量统计、价格、合计金额等内容，其中金额分别为55599.70元、121449.90元、23236.20元、2776.80元，计203062.60元。2013年10月10日，双方签订《江苏盱眙经济开发区金桂大道绿化工程补充协议书》，约定远扬公司承包金桂大道绿化工程（包括绿化苗木的补植工程）；工期为补充协议签订之日至2013年11月10日，阴雨天工期不顺延。绿化苗木养护期为竣工验收合格之日起二年。质量标准为合格。工程造价，本工程实行单价合同，该单价为承包方为完成本工程所需的一切费用及隐含风险（包括临时设施费、设备、材料、劳务、其他综合费用、营业税等），其协议单价一次包定。补植的苗木品种，按照甲方及施工图纸要求进行考察询价，苗木单价以双方实地考察后协商定价为准（具体苗木单价见附后双方盖章确认的苗木价格表）；付款方式，按月付款，每月付已完成工程量的50％，工程完工通车后付至工程中标价的70％，工程竣工验收合格并经有资质单位审计后满6个月付至工程审计价的85％，质保期2年，质保期满无质量问题一次性付清。双方还对责任进行了约定。2013年12月27日，盱眙经济开发区根据协议约定组织相关人员对秋季绿化进行验收，并分别在明细表签名确认，每份明细表中有苗木品种、规格、数量统计、价格、合计金额内容，其中金额分别为694071元（均按照合同清单上浮30％）、258787元、1199104元（均按照合同清单上浮30％）、217930元，2014年4月28日结算金额为994331元，计3364223元。工程款总计3567285.60元。2014年4月25日，盱眙经济开发区就远扬公司2013年秋季绿化新种植苗木价格召开会办纪要，明确远扬公司提交2013年秋季绿化新种植苗木价格及申请绿化调价的报告，苗木考察时间为2013年9月，而苗木种植时间为2013年11月，之间苗木购买价格有较大差别，与会人员认真研究了施工单位反映的情况，结合2014年春季绿化的相关苗木价格，对施工单位的提出的调价申请表示部分认同。2014年7月9日，远扬公司向盱眙经济开发区索要工程款，盱眙经济开发区与远扬公司协商以远扬公司出具借条方式支付200万元，远扬公司根据商谈内容在条据注明160万元是绿化款，另40万元是道路工程款。2015年2月13日，盱眙经济开发区以代付李保军（绿化款）10万元方式向远扬公司支付涉案工程款10万元。2015年2月16日，远扬公司向盱眙经济开发区出具借条方式支付60万元，合计230万元（160万元+10万元+60万元）。后期远扬公司将3567285.60元的发票开给盱眙经济开发区，因涉案工程没有进行招投标，故不能启动审计。后因盱眙经济开发区具体工作人员变动，远扬公司索要工程款未果，引起诉讼。

一审庭审中，远扬公司申请证人张某1证言：我于2008考入盱眙开发区工作，任规划建设局办事员、科长、副局长（主持工作），2016年10月辞职，与远扬公司没有特殊关系。2013年远扬公司承接盱眙开发区圣山路、金桂路、玉兰路等道路施工，后期对道路两边绿化提升改造，绿化工程没有招投标，通过会办纪要确定了该绿化工程。方案由开发区管委会副书记冼永胜负责，由远扬公司进行施工，工程结算后，我们（包括盱眙经济开发区的纪工委、监理、城管）对绿化工程需要的苗木数量、单价及品种进行确定，实际工程量根据签证单进行确认。签证单上签字的张杰是纪工委的工作人员，吉红飞是社会事务局工作人员，我在签证单签字，主要是对签证单内容的确认。工程验收有工程质量验收表，是否验收我记不得，如果我在工程质量验收表中签字，就视为工程质量验收。我只负责规划建设，款项是开发区财政局给付，具体情况不清楚。法院调查证人李某证言：我是管委会财经局总账会计，经手远扬公司承接项目工程款领取。远扬公司提交200万元付款凭证是管委会以借款的形式借给远扬公司，后来远扬公司开具两张收据，一张160万元绿化款，一张40万元的工程款，凭证中“200万元/160万绿化、40万工程款”字样系远扬公司自行标注。我方账目中有付款凭证原件。付款凭证60万元也是以借款形式给付远扬公司，远扬公司开具收据。10万元凭证不是我经手，具体情况不清楚。每次远扬公司出具借条领取款项，均由领导签字。远扬公司在开发区除了绿化工程外还做了大量的工程，也是从开发区预借了很多款项，我根据远扬公司陈述账目记账，是远洋是用来反映其预借的款项用到了哪个项目。后来该条据上数字有无变化我不清楚，但是远扬公司每次来结算一项工程的工程款，双方都要对账目进行调整。远扬公司涉案工程目前已领取工程款230万元，对应的账我改成230万元。该记录不是最终结算，只要远扬公司方预借的总数是对的就行了，至于怎么分，是远扬公司事情。法院调查证人张某2证言：我于2021年3月前在开发区工作，任开发区党工委副书记。远扬公司在开发区做绿化工程，2013年之后远扬公司找过我要求结算工程款，也提供了300多万元发票，开发区也支付过200多万元，但因工程验收资料不全等原因，工程款一直未能全部结算，现在我已调离，发票随其他材料移交，后期什么情况我不清楚。远扬公司提交的签证单和会议纪要，我看过都是真实的，但不是我分管工作，所以没有签字。远扬公司质证意见：对证人张某1、李某,张某2证言没有异议，能够证明远扬公司已领取工程款230万元。盱眙经济开发区质证意见：对证人张某1、李某,张某2证言没有异议，能够证明工程没有进行验收，最终价格是以审计局的审计为准。

一审庭审过程中，远扬公司陈述盱眙经济开发区工作人员葛玉顺口头答应另给付远扬公司工程款10万元，盱眙经济开发区有异议，远扬公司未就其主权该10万元工程款事实进行举证，也未就其从本案立案次日起按年利率15.40%计算至实际付清之日的利息事实进行举证。盱眙经济开发区庭审中陈述远扬公司涉案绿化工程没有经过验收、尚存在质量问题需要整改，目前还不符合给付工程款条件，远扬公司对此有异议，盱眙经济开发区未就其陈述事实进行举证。

一审法院认为，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。从庭审中双方举证、质证意见看，本案远扬公司承建开发区玉兰大道、金桂大道道路建设，盱眙经济开发区对金桂大道、玉兰大道道路改造工程绿化移植及支二路增设人行道工程没有进行招投标，以会办纪要确定由远扬公司施工，双方签订工程施工协议书及补充协议，远扬公司按协议约定进行了施工，盱眙经济开发区以会办纪要形式进行价格调整，以签证单方式分别进行验收、结算，接受远扬公司出具的发票，以借条形式支付远扬公司工程款230万元事实清楚，有证据证实。

关于涉案工程合同效力问题，因涉案工程盱眙经济开发区没有公开进行招投标，违反了法律强制性规定，应认定双方之间签订的工程施工协议书及补充协议无效，对此双方均负有责任。鉴于盱眙经济开发区以会办纪要形式确定统一口径，与远扬公司就涉案绿化工程分阶段进行结算，并三次累计支付230万元款项，可按双方结算账目确定工程量。关于诉讼时效问题。远扬公司按合同履行涉案工程后，盱眙经济开发区也及时组织人员对涉案工程进行验收，并在远扬公司提交明细表签名确认工程量，远扬公司还将涉案工程款发票交付盱眙经济开发区，因盱眙经济开发区当初没有将涉案工程进行招投标造成不能进行审计，责任不在远扬公司。此后远扬公司多次索要涉案工程款，盱眙经济开发区以手续不符合规定拒付，故盱眙经济开发区以远扬公司已过诉讼时效抗辩理由不能成立，不予采纳。

关于远扬公司主张工程款数额及利息问题。远扬公司庭审中提交工程结算单9份，累计3567285.60元，扣减盱眙经济开发区已支付230万元，尚欠1267285.60元。远扬公司庭审中陈述盱眙经济开发区当时工作人员葛玉顺口头答应另给付工程款10万元，盱眙经济开发区对此有异议，远扬公司未就盱眙经济开发区应给付该10万元工程款的事实进行举证，应承担不利法律后果。远扬公司一审庭审中从本案主张权利次日即2021年11月11日起按年利率15.40%计算至实际付清之日的利息，盱眙经济开发区对此有异议，远扬公司未就其按年利率15.40%主张利息的事实进行举证，应承担不利法律后果，但利息可从2021年11月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际给付之日止。盱眙经济开发区一审庭审中陈述远扬公司涉案绿化工程没有经过验收、尚存在质量问题需要整改，目前还不符合给付工程款条件，远扬公司对此有异议，盱眙经济开发区未就其陈述事实进行举证，故盱眙经济开发区不承担给付责任理由不能成立，不予采纳。因盱眙经济开发区拒不履行法律义务，应承担本案民事责任。远扬公司超过法律规定主张权利，其超出部分的民事责任由自己承担。

综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、盱眙经济开发区于判决生效后10日内给付远扬公司工程款1267285.60元及利息（标的1267285.60元，从2021年11月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回远扬公司其他诉讼请求。一审案件受理费17106元，减半收取8553元，由远扬公司负担653元，盱眙经济开发区负担7900元。

本院审理中，双方均无新证据提供。

本院经审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。

另查明，涉案道路两侧的绿化带后期规划已进行调整，被上诉人施工的绿植基本已经更换，对原施工的绿化验收已无法实施。

本院认为，涉案的金桂大道、玉兰大道改造工程绿化移植及支二路增设人行道工程为国有资金投资项目，依法应当公开招投标，但该项目未履行招投标程序，违反了《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，致双方签订的《工程施工协议书》归于无效，但被上诉人远扬公司实际完成了涉案工程，道路亦已开通使用，视为已验收，被上诉人主张工程款应予支持。合同约定工程暂定价为208万元，工程完工验收合格后按审计价付工程款。2013年5月20日，上诉人盱眙经济开发区组织相关人员对玉兰大道移植公交站台绿化进行验收，并分别在明细表签名确认工程款为203062.60元。2013年12月27日，上诉人组织相关人员对秋季绿化进行验收，相关单位管理人员对工程量及工程价款进行审查确认，并在绿化明细表上签字确认工程款为3364223元。合计总工程款为3567285.60元。一审审理中，参与验收和签字的相关经办人到庭作证，证明上述明细表及工程价款形成的事实，证明双方结算工程总价款3567285.60元事实，证据充分，应予认定。上诉人主张工程至今未予审计系被上诉人对死亡苗木不能及时更换导致不能通过验收所致，责任在被上诉人，上诉人不存在拒付工程款事实。但涉案绿化工程规划已实际发生变更，上诉人未能在变更规划前将证据固定，导致对工程无法验收的责任主体不能认定，现上诉人主张责任在被上诉人，缺乏证据，应承担举证不能的法律后果。

一审中，被上诉人自认收到涉案工程款230万元，该事实得到了管委会财经局总账会计李某的证实：“远扬公司每次来结算一项工程的工程款，双方都要对账目进行调整。远扬公司涉案工程目前已领取工程款230万元，对应的账我改成230万元”，证明上诉人财务做账时已经将该230万元计入绿化工程已付款类别，一审法院对该230万元已付款性质认定正确，鉴于工程造价为3567285.60元，上诉人已付230万元，尚欠付1267285.60元，现付款条件已成就，上诉人应予给付。关于上诉人主张的诉讼时效问题。诉讼时效应从权利人权利受到侵犯时开始起算。涉案工程虽于2013年竣工，但2019年9月10日，被上诉人仍在为涉案绿化工程开具增值税发票，证明其并未放弃主张工程款，2021年11月，被上诉人提起本案诉讼，未超过诉讼时效。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费17106元，由江苏盱眙经济开发区管理委员会负担。

本判决为终审判决。

审判员　　江东新

二〇二二年六月六日

书记员　　余宛蓉