管卫与淳安**房地产开发有限公司、浙江鼎厦建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

管卫与淳安**房地产开发有限公司、浙江鼎厦建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书 浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0127民初1157号 原告：管卫男，1976年4月28日出生，汉族，住淳安县。 委托诉讼代理人：***，浙江**律师事务所律师。 被告：淳安**房地产开发有限公司，住所地淳安县千岛湖经济开发区坪山工业园区睦州大道522号-3幢。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 被告：浙江鼎厦建设工程有限公司，住所地淳安县千岛湖镇新安东路189号11楼A座。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江泽道律师事务所律师。 原告管卫诉被告淳安**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、浙江鼎厦建设工程有限公司（以下简称鼎厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月8日立案后，依法适用简易程序，于2018年4月11日公开开庭进行了审理。原告管卫委托诉讼代理人***，被告**公司的法定代表人***，被告鼎厦公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 管卫向本院提出诉讼请求：1.判令**公司支付管卫工程款117万元及该款从2015年2月9日起至付清日止按月利率1%计算的利息；2.判令鼎厦公司对**公司前述应付款项承担连带偿还责任；3.案件受理费由**公司、鼎厦公司承担。 事实和理由：2013年12月23日，**公司与淳安安泰土石方工程有限公司（以下简称安泰公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：安泰公司承包**公司开发的**大厦地下空间土石方的挖运，暂定为67744.57立方米，最终按实际验收方量和综合单价22.8547元/立方米结算；工程进度款按实际完成工程量的70%计算，每月支付一次，竣工验收合格后支付至合同价款的80%，余款待承包人提交结算资料并经审计确认后6个月内付清。2013年12月25日，安泰公司与管卫签订了《土石方工程承包协议》一份，约定前述工程以包工包料方式转包管卫施工，安泰公司按管卫实际完成工程量的70%每月计付一次工程进度款，余款待承包人提交结算资料并经审计确认后半年内支付，管卫向安泰公司缴纳决算总价3%的管理费。合同签订后，管卫依约进场施工。至2014年5月底，管卫已超额完成约定工程量，但**公司、安泰公司并未按约定支付工程款，管卫遂停止施工并要求对已完成工程价款予以审计结算。经**公司委托的测绘公司测量计算，***包施工期间实际开挖土石方量为72536.4立方米，2015年2月9日，经安泰公司与**公司结算，**公司应付管卫工程款117万元，但**公司仍未能支付。2016年11月11日，管卫再次向**公司追索，其出具书面承诺书一份，承诺欠管卫工程款在2017年6月30日前支付完毕并承担该款自2015年2月9日起至付清之日止按月利率1%计算的利息，但仍未按约付款。安泰公司于2017年3月28日因吸收合并**厦公司而注销。 综上所述，管卫与安泰公司签订的《土石方工程承包协议》系安泰公司违法转包，应属无效。管卫作为实际施工人完成的工程价款，应由**公司与安泰公司负连带清偿责任。安泰公司因吸收合并**厦公司，故安泰公司的付款义务应由鼎厦公司**。 **公司辩称，管卫通过其姑父***找到**公司法定代表人***，要求承包**大厦地下空间土石方开挖工程的施工。**公司同意该工程包给管卫施工。但申领施工许可证需要承包施工人具有建筑企业资质，工程款结算也要开具发票，所以联系挂靠在安泰公司，但安泰公司没有介入该工程施工。**公司欠管卫工程款是事实，对诉讼请求的利息，要求管卫考虑给予减免。 鼎厦公司辩称，安泰公司被鼎厦公司吸收合并属实。但涉案工程是**公司承包给管卫施工。由于办理施工手续以及开具发票需要以建筑企业的名义进行，因此管卫、***、***找到安泰公司，安泰公司高管出于情面关系同意管卫挂靠。安泰公司没有派人施工，也没有参与管理，仅仅是名义上的施工人，施工合同的实际当事人是管卫和**公司，与鼎厦公司没有实际关系。 管卫在庭审中提供以下证据材料及拟证明的事实： 1.建设工程施工合同1份，拟证明安泰公司承包**公司开发的**大厦地下空间土石方工程挖运的事实。 2.土石方工程承包协议1份，拟证明安泰公司将其承包的**大厦地下空间土石方工程转包给管卫施工的事实。 3.地下室土石方测量计算书、工程付款单的复印件各1份，拟证明管卫实际施工完成的工程量及造价。 4.还款承诺书1份，拟证明**公司欠管卫的工程款数额、承诺的付款时间及逾期违约金的计算方法。 5.合并协议1份、安泰公司股东会决议1份、鼎厦公司股东会决议2份的复印件（均复印自工商局企业资料档案），拟证明安泰公司的付款义务应由鼎厦公司**的事实。 经质证，对管卫提供的上述证据，**公司没有异议；鼎厦公司对证据的形式真实性没有异议，本院确认其证据效力。鼎厦公司提出，证据1、2，是管卫挂靠安泰公司施工签订，合同的内容不是当事人的真实意思表示，安泰公司也没有实际履行；证据3、4中载明的安泰公司只是名义施工人，付款单和承诺书的实际持有人也是管卫，认为上述证据不能证明安泰公司转包工程施工的事实。 根据当事人的陈述、本院确认的有效证据，以及举证、质证意见，本院认定事实如下： 2013年12月23日，管卫与**公司就***包**大厦土石方工程施工达成一致后，管卫借用安泰公司的建筑企业资质，由安泰公司与**公司签订《建设工程施工合同》。2013年12月25日，安泰公司与管卫签订《土石方工程承包协议》，除约定管卫向安泰公司交纳决算总价3%的管理费外，协议中的工程名称、工程量、单价以及施工、付款期限，与前述《建设工程施工合同》相同。管卫实际施工期间，**公司支付工程款50万元，转账到安泰公司的银行账户后，安泰公司扣除3%的管理费及应缴纳的税费，余款45万余元已付给管卫。 2015年1月9日，管卫以安泰公司的名义向**公司发出工程付款单，提出完成土石方量72536.4立方米，工程款1697797.66元，已付50万元，未付1197797.66元。2015年2月9日，***签字确认未付工程款按117万元结算，并加盖了**公司的公章。2016年11月11日，**公司向安泰公司出具还款承诺书，承诺于2017年6月30日前付清工程款117万元及该款自2015年2月9日起至付清日止按月利率1%计算的利息。但**公司将该承诺书交给管卫后仍未付款。 2017年3月28日，按公司合并程序，安泰公司并入鼎厦公司后注销。 本院认为，管卫借用安泰公司的建筑企业资质和名义承包**大厦地下空间土石方开挖工程的施工。挂靠双方约定管卫向安泰公司缴纳工程决算总价3%的管理费，作为安泰公司出借资质和名义的报酬。本案当事人之间为此签订的《建设工程施工合同》《土石方工程承包协议》，因违反建筑法第二十六条第二款的禁止性规定而无效。合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。实际施工人管卫已经完成的工程，**公司应当按结算确认的金额支付工程款。除已付50万元外，管卫要求**公司支付工程余款117万元及结算后的利息，应当予以支持。安泰公司收取管卫施工的工程款50万元后，扣除的应缴税费需在开具发票时交给税务机关；扣除的管理费15000元属于非法所得，按建筑法第六十六条的规定，应当由建设行政主管部门予以没收；余款已经交付给管卫。管卫要求鼎厦公司对**公司应付工程款承担连带偿还责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条规定，判决如下： 一、被告淳安**房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告管卫工程款117万元及该款自2015年2月9日起至付清日止按月利率1%计算的利息。 二、驳回原告管卫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19120元，减半收取9560元，由被告淳安**房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员　　余积祉 二〇一八年五月七日 书记员　　江　珊 ? 附法律条文： 《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。