浙江成城建设有限公司、平湖市恒隆汇商业管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终1400号 上诉人（原审原告）：浙江成城建设有限公司。住所地：平湖市黄姑镇周圩集镇。统一社会信用代码：91330482735279882E。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、**，浙江群策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平湖市恒隆汇商业管理有限公司。住所地：平湖市钟埭街道兴平路483号。统一社会信用代码：91330482313615356C。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江天***事务所律师。 原审被告：***，男，1967年12月10日出生，汉族，住平湖市。 上诉人浙江成城建设有限公司（以下简称成城公司）与被上诉人平湖市恒隆汇商业管理有限公司（以下简称恒隆汇公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初4979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 成城公司上诉请求：撤销原审判决，改判恒隆汇公司向成城公司返还履约保证金200万元。事实与理由：成城公司认为案涉的200万保证金付款原因、付款来源、付款对象、付款路径明确，对于款项性质，双方在往年的财务对账中也多次予以明确，对此事实双方本无异议，现恒隆汇公司对款项性质予以否认，不仅有违诚信原则，也违反自认原则。一审以恒隆汇公司、原审被告***及案外人***的内部结算关系来否定该事实及成城公司的权利属认定事实和观点错误。 恒隆汇公司二审答辩认为一审认定事实清楚，适用法律正确。恒隆汇公司收到的是***交付的履约保证金。该200万**约保证金是以支票的方式交付，由***将支票交给恒隆汇公司，***为票据持有人，享有票据权利，该200万元并非是由成城公司以转账的方式汇款给恒隆汇公司。另外，恒隆汇公司与成城公司之间没有合同关系，成城公司无需支付恒隆汇公司履约保证金。成城公司没有与恒隆汇公司进行过洽谈，一直是***出面与恒隆汇公司协商。***与恒隆汇公司达成意向后进行付款应认定为是***支付履约保证金，故恒隆汇公司将收据出具给***个人。此后该200万元作为***挂靠浙**成建设集团有限公司（以下简称华成公司）应支付给恒隆汇公司的履约保证金。另外，***原计划挂靠成城公司后，***为实际施工人，实际权利义务主体为挂靠人***。***在挂靠前已经将该200万元交付给成城公司，成城公司再开具支票给***。在长达四年的时间内，成城公司在明知自己不是挂靠主体的情况下其从未***汇公司主张退还该保证金。***将该200万元作为其挂靠华成公司应交付给恒隆汇公司的履约保证金，后***又将工程转让给案外人，并已从案外人处收回了包括本案200万元在内的保证金2000万元。 成城公司一审诉讼请求：1、恒隆汇公司立即返还履约保证金200万元，***对该款项承担连带归还责任；2、本案诉讼费由对方负担。 一审法院经审理认定：平湖恒隆商业文化广场工程的建设单位是恒隆汇公司，施工单位是华成公司，双方于2015年9月15日签订了《建设工程施工合同》，合同价为2亿元，约定工期764天。上述工程的实际施工人是***及案外人***，华成公司与***、***签订了《工程内部承包施工协议》，根据该协议，因工程建设需要缴纳的履约保证金由***、***自行承担。2019年3月,案涉工程竣工验收合格。 恒隆汇公司于2015年4月30日收取***投标保证金50万元，于2015年5月18日收取***履约保证金500万元。2015年5月29日，恒隆汇公司又收取***履约保证金450万元并向***出具收据一份，载明：今收到***履约保证金450万元，其中50万元为银行承兑汇票，200万元为***从中信银行转入，200万元为成城公司转账支票，待履约保证金全部付清，由我司财务部门出具正式收据。 2015年8月7日，恒隆汇公司收取华成公司履约保证金600万元（银行转账），2015年9月10日，恒隆汇公司又收取华成公司履约保证金400万元（银行转账）。 2016年6月21日，***出具收条1份，载明：今由***收到平湖恒隆商业文化广场退回保证金，公司***借200万元，公司财务部直接扣除，其余收到项目部***个人汇入***账号建行62×××64，人民币700万元，合计900万元。出具收条当日，***通过泰隆商业银行汇款给***400万元，次日，***又通过泰隆商业银行汇款给***250万元，2016年6月29日，***再通过泰隆商业银行汇款给***50万元。 2016年6月28日，***又出具收条1份，载明：今由***收到华成公司平湖恒隆商业文化广场项目退回保证金，项目负责人***汇入***个人账户62×××64建行，为人民币400万元。出具收条当日，***通过泰隆商业银行汇款给***400万元。 2016年8月11日，***再出具收条1份，载明：今由***收到***承包平湖恒隆商业文化广场的班组保证金250万元，由***委托***转入指定账户***62×××03开户行泰隆银行，以实际收到款为准。出具收条当日，***经泰隆商业银行汇款给***250万元。 2016年8月12日，***出具收条1份，载明：今由***收到***承包的平湖恒隆商业文化广场的班组保证金150万元，由***委托***转入指定账户***账号62×××64建行，以实际收到款为准。出具收条当日，***经泰隆商业银行汇款给***150万元。 2016年8月11日，***还出具履约保证金证明一份，载明：恒隆汇公司履约保证金2000万元，由华成公司出资1000万元（其中300万元系华成公司垫资，700万元由***打到华成公司账户），由***出资1000万元。目前工程开始施工5个月，项目部实际承包人***同意并已经将目前支付的工程款预付款预先作为履约保证金，归还华成公司1000万元（其中300万元由华成公司直接扣除，700万元经公司打到***账户后由***退还给***），***个人1000万元经公司打到***账户后由***退还给***。 2017年1月20日，***出具给恒隆汇公司《委托书》一份，载明：平湖市恒隆商业文化广场工程原***交的履约保证金1000万元，由***全权委托***收取。由此产生的一切经济法律责任与恒隆汇公司无关。该《委托书》由***、恒隆汇公司及案外人***签名或**。出具委托书当日，恒隆汇公司通过银行转给***500万元（退履约保证金），2017年9月29日，恒隆汇公司又通过银行转给***300万元（退履约保证金）。 2017年12月18日，恒隆汇公司通过平湖农村商业银行退给华成公司履约保证金200万元。2018年2月12日，恒隆汇公司再通过平湖农村商业银行退给华成公司履约保证金200万元。2018年9月14日，恒隆汇公司又通过平湖农村商业银行退给华成公司履约保证金100万元。2019年1月29日，恒隆汇公司又通过中国银行退给华成公司履约保证金500万元。 一审法院经审理认为，本案是因履约保证金的退还而引起的纠纷。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款规定：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。所谓履约保证金，是指承包人向发包人提供的用以保证其履行合同义务的担保。案涉工程的履约保证金合计2000万元，其中1000万元是恒隆汇公司在2015年5月29日之前向实际施工人***收取，其余1000万元是被挂靠单位华成公司在签订施工合同前转账支付给了恒隆汇公司。恒隆汇公司已经退返还履约保证金1800万元，其中800万元由恒隆汇公司在2017年1月和9月分二次退还给了***（由***受托收取），另外1000万元由恒隆汇公司于2017年12月、2018年2月、2018年9月、2019年1月分四次退还给了华成公司。恒隆汇公司尚有200万**约保证金未退还。恒隆汇公司对返还剩余的200万**约保证金无异议，只是对返还的对象有异议，恒隆汇公司不同意该200万元返还给成城公司，理由是该200万元的所有权不属于成城公司。一审法院认为，成城公司不是涉案工程的中标人、承包人，其无合同义务***汇公司提交履约保证金。虽然成城公司确实通过******汇公司支付了200万**约保证金，但却没有要求恒隆汇公司向其开具收据，相反，恒隆汇公司在收到该200万元后，连同其余部分的履约保证金向***开具了相应的收据，证***汇公司确认案涉的200万元保证金是***提交。从***出具的履约保证金证明和委托书来看，***也认为包括案涉的200万**约保证金在内的1000万**约保证金是其提交（不包括通过华成公司转账支付的1000**约保证金）。而且案涉工程于2015年9月15日正式签订施工合同，成城公司明知自己仅是***要挂靠的企业，不是包括支付履约保证金在内的合同义务的实际履行者，在未能中标成为工程承包方后的四年多时间内，却未***汇公司就案涉200万元主张过权利，显然有悖常理，因此，就案涉200万元而言，恒隆汇公司所主张的成城公司是代为支付或者与***之间存在其他关系，一审法院认为更为可信。成城公司提交的企业征询函，系注册会计师进行独立审计之用，询证的内容是两单位的“往来账项”，仅凭该征询函尚无法认定成城公司与恒隆汇公司之间存在债权债务关系。 综上，成城公司要求恒隆汇公司返还履约保证金200万元及***承担连带返还责任的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。虽然***庭后表示案涉200万元可由法院判决返还给成城公司，但***已经提前从工程的实际承包人***处拿到了其提交的全部履约保证金1700万元（包括案涉的200万元），所以，在可能涉及案外人利益的情况下，***的上述表示，一审法院不作为裁判之依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决：驳回成城公司的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由成城公司负担。 成城公司二审提交企业征询函一份，用以证明每年年底双方财务人员都会对款项进行对账，恒隆汇公司多次确认涉案款项是成城公司支付的保证金的事实。 恒隆汇公司质证后对证据的真实性、合法性没有异议，对于证明的事实有异议，该征询函只是审计资料，并不能证明双方的真实关系和债权债务关系，该账册只对本企业具有法律意义，对外关系上不具有证明双方之间债务债权关系的意义。 本院认证意见：恒隆汇公司对该证据的真实性无异议，真实性应予以认定。 本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，恒隆汇公司与成城公司不存在建设工程施工合同关系，成城公司并无支付恒隆汇公司履约保证金的义务。在洽谈时***将出票人为成城公司的转账支票交付给恒隆汇公司，恒隆汇公司将转账支票所涉的200万元开具收据给***，并未开具收据给成城公司。后***未挂靠成城公司，而是挂靠华成公司与恒隆汇公司签订建设工程施工合同，并将上述200万元作为挂靠华成公司后应支付给恒隆汇公司的履约保证金。因此，对于恒隆汇公司而言，该笔200万元保证金并非是以成城公司的名义支付给恒隆汇公司，成城公司也自始至终未要求恒隆汇公司开具付款人为成城公司的收据，因此，该笔200万**约保证金不能认定为成城公司支付给恒隆汇公司的履约保证金。至于成城公司所提交的企业询证函是否构成恒隆汇公司认可成城公司对其享有200万元债权的问题，该函属于年度财务审计时对往来账款进行确认的函件，不属于对双方债权债务关系进行确认的凭证，因此，仅以企业征询函主***汇公司尚欠成城公司款项200万元，本院不予支持。 综上，成城公司要求恒隆汇公司返还200万**约保证金的理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由浙江成城建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　谭　灿 审判员　倪　勤 审判员　*** 二〇二〇年七月二十二日 书记员　*** 10- 7