云南顺达城市建设开发集团有限公司、昆明东海房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）***一终字第150号 上诉人（原审原告、反诉被告）云南顺达城市建设开发集团有限公司。住所地：昆明市棕树营云南民族发展大厦*楼。 法定代表人***，总经理。 委托代理人代晨、**，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）昆明东海房地产开发有限公司。住所地：昆明市东川区入城通道口右侧（东海物流中心）。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***、***，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 云南顺达城市建设开发集团有限公司（以下简称顺达公司）与昆明东海房地产开发有限公司（以下简称东海公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，云南省昆明市中级人民法院于2014年10月28日作出（2013）昆民一初字第150号民事判决。宣判后，顺达公司和东海公司均不服，向本院提起上诉，本院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭审理了本案。顺达公司的法定代表人***及委托代理人代晨、**，东海公司的委托代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审经审理确认：2010年6月21日，东海公司（甲方）与顺达公司（乙方）签订《“东海房地产”项目合作开发合同》（以下简称《合作开发合同》），约定：双方合作开发“东海花园”（暂定名）项目，东海公司为项目主体，项目净用地面积57亩左右，为东海公司所有，包含合同附图1的3号地块（23450.99平方米）及7号地块（4659.82平方米），签订合同时东海公司已缴纳征地费用3200万元，土地报建报规全部费用***公司支付。其中，合同第四条（合作细则）约定：“（一）合作关系：甲乙双方以股份制项目合作开发。甲方以现有土地价值入股，不再投入该土地项目建设经营中的任何资金。从本合同签订之日起，项目所有开发经营活动费用，均由乙方筹措，计入项目成本。项目经营活动过程中资金运作安排，由乙方负责，产生债务由乙方承担，甲方不承担任何连带责任。（二）出资比例：甲方在本项目合作上出资按已经投入的3200万元注入，乙方认同；乙方负责按开发项目经营活动中的一切费用注入，甲方认同，计入成本（以实际发生为准）。（三）甲乙双方各占项目股份比例：甲方占本项目合作的40%股份；乙方占本项目合作的60%股份”。合同第五条（甲方责任）约定：“1、甲方负责办理项目开发、合作、销售等五证，费用由乙方垫付，统一计入成本。2、支持、协助和督促项目的运营。3、甲方派出会计履职财务，规范执行与乙方共同完成房屋销售任务。4、负责与当地行政机关和相关的社会关系协调工作，确保项目正确实施和外围环境的稳定。5、负责向当地政府申请、落实、办理、享受当地投资优惠政策。6、涉及本项目的一切相关合同，甲方委托乙方签订”。第六条（乙方责任）约定：“1、负责本项目建设资金的筹措，乙方派出纳管理。2、负责本项目的开发建设及经营管理。3、负责本项目的营销、策划、调研、广告推广、设计、及房屋销售等，正常运营工作。4、只负责“本项目合作”的债权债务。第七条约定：凡需动用本项目的资金，须取得甲乙双方法人代表认可时方能支付（10万以内的开支可先电话报告双方法人代表即能使用，10万元以上的必须先由甲乙双方法人代表签字认可后才能使用）”。第十三条（乙方资金进入）约定:“1、本合同签订后，项目可继续推进，乙方在3个工作日内，50万元保证金打入甲方指定账户。其余的土地报建费用等，依照项目推进的时间要求，按时如数交给甲方转付，保证不影响项目的推进。2、本合同签订之后，乙方资金700万元土地费用在2010年8月底前交到土地部门之后，三个月内甲方办齐项目开发五证。（房地产立项批文、土地证、规划许可证、建筑施工许可证、房屋预售证）”。第十四条（违约责任）约定：“1、甲方：合同签订后，在规定时间内无法保证乙方进场施工，甲方承担违约责任，罚违约金50万元。2、乙方：合同签订后，乙方在规定时间内，资金不到位，由乙方承担违约责任，罚违约金50万元。3、施工期间，乙方保证项目的施工质量，如果出现施工质量问题和安全事故问题，均由乙方承担责任，甲方可负责相关事宜的协调。4、如果工程出现施工停滞，资金跟不上的问题，确系乙方原因造成，则乙方无条件退出，乙方前期投入归甲方所有”。合同还对双方其它权利义务作了约定。合同签订后，顺达公司于2010年6月23日向东海公司支付保证金50万元，并于2010年10月8日、10月9日、10月11日、2011年5月11日分四次向东海公司支付500万元土地费。 2010年11月10日，昆明市东川区发展和改革局作出东发改【2010】168号文件，就“**·逸景园”投资项目备案证批准立项。2011年5月5日，东川区规委会办公室召开东川区2011年第二次规委会，讨论通过了东海公司“**·逸景园”规划方案。2011年10月20日，就东海公司上报的《“**·逸景园”项目部分内容变更的请示》，昆明市东川区发展和改革局作出东发改【2011】120号批复，内容为：“一、我局曾以东发改【2010】168号‘昆明东海房地产开发有限公司新建**·逸景园投资项目备案证’批准立项。由于区政府建设湿地公园征用了本项目建设用地‘七号地块’，致使本项目建设计划发生实际改变，为使项目顺利实施，同意对以下内容进行变更，具体如下：1、原占地37784.06m2，变更为占地29168.97m2；2、原总建筑面积为67850.1m2，变更为总建筑面积53401.18m2；3、原项目总投资16000万元，变更为项目总投资9500万元。二、原文其他事项不变”。2011年8月30日，昆明市东川区建设管理局出具涉案项目的的规划条件。 2011年11月14日，东海公司***公司发出《函件》，要求顺达公司尽快将资金注入东海公司，并尽快将合作合同第13.2条约定的700万元资金中剩余的200万元余款划拨到东海公司。2011年11月15日，顺达公司向东海公司发出《关于建设“**逸景园”工程项目的函》，要求无论是东海公司或顺达公司主持“**逸景园”工程开发建设的继续工作，原合作开发合同中关于土地价值3200万元及后期土地的费用700万元的定义和内容，都必须再明确，例如：土地价值3200万元的含义、土地的报建、报规等费用及土地的出让金等费用需要重新界定，若双方无法达成共识，则顺达公司彻底退出该工程，由东海公司单一进行开发建设，后续的工作交接及东海公司投入的资金、人力、物力的评估计算、支付办法等可进一步协商解决。2011年12月22日，顺达公司向东海公司发出《函》，对原***公司拟定实施、现由东海公司进行组织实施的一系列工作（桩基础施工队的处理、主体工程施工单位的选择、绿化景观工程涉及施工单位的选择等）需要尽快安排及解决的问题予以了明确。2011年12月31日，东海公司***公司《回函》，催促顺达公司将所需工程资金拨付到账，合同继续执行，并***公司提出了需要其处理的若干问题。一审中，双方均认可顺达公司于2011年12月31日退场，顺达公司于2011年12月底撤出涉案项目。 原审另查明：1、在合同履行期间，顺达公司为涉案项目支付费用7197588.65元（50万元保证金+500万元土〖HT3,4〗地费用+1580130.13元〖HT〗双方签字确认的工程费用+117458.52元东海公司认可的支出）。2、为履行合同，顺达公司于2011年9月21日向东海公司借用“昆明东海房地产开发有限公司**逸景园项目专用章”一枚，***公司将该印章归还，该印章于2012年3月27日销毁。3、云南工程建设监理有限公司**·逸景园监理部负责涉案工程的监理，根据其出具的《工程监理日记》，涉案工程在2010年11月（原因：无控制点、施工方钻机损坏）、2010年12月（未载明停工原因）、2011年1月（未载明停工原因）、2011年2月（未载明停工原因）及2011年11月（原因：甲方未按工程量拨付预付款）均存在停工的情况。4、就涉案项目的建设，东海公司于2011年9月22日取得《建设用地规划许可证》，于2011年9月26日取得《建设工程规划许可证》，于2012年11月25日取得《建筑工程施工许可证》，于2013年8月7日取得《国有土地使用证》，于2013年8月9日取得《商品房预售许可证》。 2013年7月，顺达公司向昆明市中级人民法院提起本案诉讼，请求判令：一、双方签订的《合作开发合同》已解除；二、东海公司返还顺达公司支出的项目开发经营活动费用共计8012441.56元；三、东海公司***公司赔偿损失，暂定为711万元；四、由东海公司承担本案的诉讼费。 东海公司提出反诉，请求判令：一、确认顺达公司违约，顺达公司无权要求返还其在该项目的前期投资费用及保证金50万元，并承担违约金50万元；二、顺达公司赔偿东海公司各项损失共计4266066.68元（贷款利息损失及多出的报建损失）；三、判令顺达公司承担延迟交房应赔偿购房者的违约金270万元；四、***公司承担本案全部诉讼费用。 原审认为，东海公司与顺达公司于2010年6月21日签订的《合作开发合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应当按照合同约定履行合同义务。顺达公司于2011年12月31日退场后，东海公司接收项目继续进行建设，双方当事人已经以实际行为表明不愿意继续履行合同，故确认东海公司与顺达公司于2010年6月21日签订的《合作开发合同》已于2011年12月31日解除。 关于东海公司主***公司未按照合同约定的时间支付土地费用，构成违约的主张。原审认为，《合作开发合同》第13.2条约定：“本合同签订之后，乙方资金700万元土地费用在2010年8月底前交到土地部门之后，三个月内甲方办齐项目开发五证”，根据该约定，顺达公司应当在2010年8月底前支付700万元的土地费用，顺达公司实际只支付了500万元的土地费用，其行为已经构成违约。顺达公司抗辩认为，其未支付700万元土地费用，是因为在开发项目过程中，由于东海公司的原因导致土地减少，故其应当相应减少土地费用；该700万元是为了弥补东海公司已经交纳的3200万元土地费用的不足，但实际需要交纳的土地费用仅为2450万元，并且东海公司未支付3200万元土地费用，其作为后履行合同义务的一方，可以主张先履行抗辩权，故其未支付700万元土地费用不构成违约。对此，原审认为，涉案项目已经于2010年11月10日取得投资项目备案证，之后，由于东川区政府征用了其中的7号地块导致项目建设计划发生实际改变，昆明市东川区发展和改革局于2011年10月20日以东发改【2011】120号批复同意东海公司变更项目部分内容，从上述情况来看，政府征用土地致项目用地减少的事实发生于2010年11月10日之后，此时间晚***公司应当支付土地费用的时间，顺达公司以此作为减少支付土地费用的理由缺乏依据。对***公司是否享有先履行抗辩权的问题，《合作开发合同》第2.2条约定：“甲方已缴纳征用该片区土地费用3200万元”，第4.2条约定：“甲方在本项目合作上出资按已经投入的3200万元注入，乙方认同”。从上述约定的内容来看，无论东海公司实际投入的费用数额是多少，顺达公司均认可其已经出资3200万元，并且从上述合同13.2条的约定来看，双方并未约定顺达公司支付700万元土地费用的前提为东海公司实际支付3200万元土地费用，故本案中，顺达公司并不享有先履行抗辩权，顺达公司关于未按约支付700万元土地费用不属违约情形的抗辩理由不成立。 关于东海公司是否存在违约的问题，首先，顺达公司主张东海公司未按照合同约定提供57亩开发土地构成违约。原审认为，在双方签订合同时，合同所涉的57亩土地（包含3号及7号地块）的手续均是在东海公司名下办理，在合同签订后，东川区政府建设湿地公园征用了项目建设用地中的7号地块，故本案土地面积减少系政府征用行为导致，不能归责于东海公司，顺达公司主张东海公司未按照约定提供足额的土地进行开发缺乏事实依据。其次，顺达公司主张东海公司未按照约定支付3200万元土地费用。原审认为，如前所述，根据双方合同约定，无论东海公司实际投入的费用数额是多少，顺达公司均认可其已经出资3200万元，顺达公司现在再主张东海公司未足额缴纳土地费用缺乏合同依据，不予支持。第三，顺达公司主张东海公司未按照约定办理土地开发的五证。原审认为，根据《合作开发合同》第13.2条的约定，东海公司应在顺达公司的700万元土地费用交到土地部门之后三个月内办齐五证，顺达公司应当先履行支付足额土地费用的义务，此后才开始计算东海公司履行办证义务的时间，因顺达公司未履行支付土地费用的义务，故其无权主张东海公司未按期办证的违约责任；并且，在履行合同过程中，由于政府征用导致项目内容产生变更，此事实必然会对东海公司办证的时间产生影响，顺达公司主张东海公司未在三个月内办理五证缺乏依据。综上，顺达公司关于东海公司违约的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。 针对顺达公司的诉讼请求，原审认为，首先，因现双方合同已经解除，顺达公司退出了涉案项目，故顺达公司就涉案项目已经投入的资金7197588.65元东海公司理应退还。东海公司抗辩认为根据《合作开发合同》第14.4条关于“如果工程出现施工停滞，资金跟不上的问题，确系乙方原因造成，则乙方无条件退出，乙方前期投入归甲方所有”的约定，其不应退还上述款项，并提交了《工程监理日记》予以证实。对此，经审查《工程监理日记》的相关内容，涉案工程在2010年至2011年期间多次存在停工的情况，但仅有2011年11月载明停工原因系未拨付预付款所致，东海公司提交的该证据不能证实涉案工程的停工均系归责***公司的原因所造成，故本案中并未出现上述合同约定的情形，东海公司不退还费用的理由不成立。其次，对***公司要求东海公司按照银行同期贷款利率的3倍赔偿其损失，因本案中东海公司并未违约，故其要求东海公司赔偿损失缺乏事实依据。对***公司要求东海公司支付占用资金期间的利息，双方合同解除后，东海公司即应当归还顺达公司所投入的资金，其至今未归还，应当以7197588.65元为本金***公司支付自2012年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息。 针对东海公司的反诉请求，原审认为，首先，对于东海公司要求顺达公司支付50万元违约金的诉讼请求，如前所述，顺达公司未按合同约定付款已经构成违约，故其应当按照《合作开发合同》第14.2条关于“合同签订后，乙方在规定时间内，资金不到位，由乙方承担违约责任，罚违约金50万元”的约定向东海公司支付违约金50万元。其次，对于东海公司要求顺达公司支付贷款利息损失1821141.68元的诉讼请求，因从东海公司提交的贷款合同来看，其借款的用途并非为涉案项目的开发建设，故东海公司提交的证据无法证实与本案的关联性，故对东海公司的该项诉讼请求不予支持。第三，对于东海公司要求顺达公司承担其多交的土地费用2444925元的诉讼请求，因双方签订合同后不久就出现了政府征用土地的情形，此情形必然会影响土地使用权证的办理，故东海公司要求顺达公司支付多交的土地费用缺乏依据。第四，对于东海公司要求顺达公司承担延迟交房应赔偿购房者的违约金270万元的诉讼请求，因东海公司未实际向购房人支付过违约金，故其要求顺达公司承担该损失缺乏依据，不予支持。 综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款的规定，判决：“一、原告云南顺达城市建设开发集团有限公司与被告昆明东海房地产开发有限公司于2010年6月21日签订的《“东海房地产”项目合作开发合同》已于2011年12月31日解除；二、被告昆明东海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告云南顺达城市建设开发集团有限公司所投入的资金7197588.65元，并支付该款自2012年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息；三、反诉被告云南顺达城市建设开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告昆明东海房地产开发有限公司支付违约金500000元；四、驳回原告云南顺达城市建设开发集团有限公司的其它诉讼请求；五、驳回反诉原告昆明东海房地产开发有限公司的其它诉讼请求”。本诉案件受理费112534.65元，***公司承担22526.93元，由东海公司承担90027.72元；反诉案件受理费33788.46元，***公司承担23651.92元，由东海公司承担10136.54元；保全费5000元，***公司承担1600元，由东海公司承担3400元。 宣判后，顺达公司和东海公司均不服，向本院提起上诉。 顺达公司上诉请求为：1、撤销原判第二项，改判由东海公司返还其投入资金8012441.56元，并自2012年1月1日起按照银行同期贷款利率的三倍支付利息，支付至实际付款之日；2、撤销原判第三项，改判驳回东海公司的反诉请求；3、一、二审案件受理费和保全费全部由东海公司承担。事实和理由是：1、一审法院认定的投入金额有误。顺达公司在与东海公司合作期间投入的资金为8012441.56元，由土地保证金50万元、土地费500万元、已支付的工程款1580130.13元、员工工资568006元、办公用品364305.43元组成，一审判决只认定了7197588.65元，对员工工资不予认定，对办公用品只认定了东海公司认可的117458.52元不当。2、在合作开发房地产法律关系中，各方的权利义务相互交替，法院对于履行义务顺序的认定很重要，本案中，先有东海公司支付征地费用3200万元，才有顺达公司700万元交土地部门，东海公司何时缴纳土地款以及缴纳土地出让金的金额直接关系到违约主体的认定，而东海公司直至2013年才支付涉案土地的相关款项，且金额也仅有2450万元，一审法院对这一重要事实未予认定不当。3、本案违约方系东海公司，一审认为东海公司是否支付了3200万元顺达公司都予以认可，所以顺达公司不应再以东海公司未足额支付为由提出东海公司违约，一审法院的这一认定有失偏颇。首先，合同约定“东海公司已缴纳土地费用3200万元”，这既是对己方已履行义务的承诺，也是顺达公司认可其投入金额的依据，如果该事实不成立，顺达公司就没有理由要认可；其次，3200万元的属性是土地款，由于款项未能到位，造成了顺达公司无法对项目进行合法开发；再次，从合同文义看，要取得该幅项目用地，应当支付不少于3900万元，其中3200万元东海公司已支付，顺达公司尚需支付700万元即可办证，然而在双方订立合同之后，顺达公司即发现东海公司并未足额支付土地款，土地款甚至低于3200万元，且顺达公司已经支付的500万元也被东海公司挪用，未缴纳到土地部门，故顺达公司未支付剩余的200万元属行使先履行抗辩权，不构成违约；最后，土地面积缩水系东海公司对顺达公司的违约，一审认定开发面积缩水系政府征收行为所致不当，一审所有证据中没有《征收决定书》，不能证明这是一个征收行为；也没有任何证据表明东海公司在所谓政府征收之前已经取得了项目用地，且我国国有土地采用挂牌交易，在未见任何土地出让手续的情况下认定东海公司的土地被征收不妥。 东海公司上诉请求为：1、撤销原判第五项，改判支持东海公司的第一项反诉请求，即顺达公司无权要求返还其在该项目的前期投入及保证金；2、***公司承担所有诉讼费用。事实和理由是：1、顺达公司存在多重违约，且因顺达公司原因造成停工，并且顺达公司的资金跟不上，依据《合作开发合同》第十四条“如果工程出现停滞，资金跟不上的问题，确系乙方造成，则乙方无条件退出，乙方前期投入归甲方所有”的约定，前期投入（包含保证金50万元）应归东海公司所有，不能返还顺达公司，更不能支付前期投入的利息。一审将停工原因为资金跟不上作为承担该违约责任的条件是对合同约定的错误理解，正确的理解是，只要在顺达公司管理负责期间，因为施工停滞确系顺达公司的原因造成，或者顺达公司的资金跟不上确系顺达公司的原因造成，则顺达公司退出项目，前期投入归东海公司。东海公司在一审提交的第四组证据充分证实了顺达公司工程停工、资金不足等事实确系顺达公司原因造成，特别是一审法院确认的《工程监理日记》能够证实确系顺达公司原因造成停工。2、东海公司一审提交的第五组证据充分证实了因顺达公司违约给东海公司造成的损失，包括贷款利息损失、因顺达公司欠交土地费用而适用新政策而产生的土地报建损失、以及因迟延交房而必然要产生的迟延交房违约金损失，还有一些损失现在无法及时提供，顺达公司的前期投入不予归还能够弥补东海公司的部分损失。3、一审在诉讼费的分担上有失公平，顺达公司提出的诉讼请求仅有一半得到支持，但其承担的诉讼费却很少。 针对顺达公司的上诉，东海公司答辩认为：1、一审法院认定的顺达公司的投入金额是符合实际情况的，东海公司予以认可，顺达公司主张的员工工资，没有其与员工之间的劳动合同和客观真实的工资签收表予以证实，是不客观不真实的；对于办公出差费用，其产生的形式内容不符合法律规定；2、关于东海公司交纳的土地费用的金额，顺达公司在合同中已经确认东海公司投入了3200万元；3、东海公司在履行合同过程中不存在违约，反而是顺达公司存在多项违约行为。综上，顺达公司的上诉理由不能成立。 针对东海公司的上诉，顺达公司答辩认为：顺达公司在本案中没有违约行为，监理日记不应当由建设方持有，且监理单位只是对工程质量进行监理，无权对是否欠付工程款进行确认，东海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 经二审当庭征询双方当事人对一审判决所确认事实的意见，东海公司无异议，顺达公司提出以下两点异议：1、顺达公司为涉案项目的投入为8012441.56元，一审只认定了7197588.65元不当；2、东海公司一审提交的《工程监理日记》不真实，不予认可。除以上异议外，双方当事人对一审判决确认的其余事实无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。 针对顺达公司提出的两点异议，本院认为：1、顺达公司主张其为涉案项目投入的8012441.56元包含土地保证金50万元、土地费用500万元、已付工程款1580130.13元、员工工资568006元以及办公用品费用364305.43元，一审对其中的保证金、土地费用、已付工程款予以了确认，对364305.43元的办公用品费仅确认了东海公司认可的117458.52元，对员工工资未予确认，确认金额合计为7197588.65元。二审中，顺达公司于庭后向本院出具书面意见，表示对一审未予确认的办公用品费用246846.91元予以放弃，不再主张，本院对此予以确认。关***公司主张的568006元的员工工资，顺达公司在一审提交了工资表和领取工资人员出具的书面情况说明欲以证实，因工资表系顺达公司制作，未经东海公司确认，领取工资人员也未出庭证实，故对顺达公司主张的员工工资不予支持，一审确认顺达公司的投入为7197588.65元并无不当，顺达公司所提该项异议不成立。2、关于《工程监理日记》的真实性，因系该项目监理单位出具，加盖有监理单位的印章，故对该证据的真实性予以认可，顺达公司此项异议也不成立。 综合双方当事人在二审中的上诉、答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1、顺达公司和东海公司在履行合同过程中是否存在违约？2、顺达公司应否向东海公司支付违约金50万元？东海公司应否返还顺达公司投入资金8012441.56元及利息？ 本院认为，顺达公司2011年12月31日退场后，东海公司就自行对项目进行开发，双方之间的《合作开发合同》实际已经解除。 一、关***公司和东海公司是否违约的问题 顺达公司主张东海公司存在以下违约行为：1、未按约定时间足额交纳土地费3200万元。2、未按约提供57亩开发土地。3、未按约定时间办理项目开发所需的五证。 本院认为：1、顺达公司认为东海公司实际交纳的土地出让金为2450万元，不足3200万元，且交纳土地费用的时间是在顺达公司退场之后，违反了合同“甲方已缴纳土地费用3200万元”的约定。对此，本院认为，双方在合同中约定：“甲方已缴纳征用该片区土地费用3200万元”，“本土地价值双方认定：现土地价值为3200万元，为甲方所有”,“甲乙双方以股份制项目合作开发，甲方以现有土地价值入股，不再投入该土地项目建设经营中的任何资金”，“甲方在本项目合作上出资按已经投入的3200万元注入，乙方认同”。从上述约定看，东海公司是以土地使用权出资，3200万元不仅仅是双方确认的东海公司已经支付的土地费用，也是双方确认的该土地使用权出资的价值，东海公司员工***一审时虽出庭陈述交纳的土地出让金为2450万元，但土地费用不等同于土地出让金，顺达公司在签订合同时已经确认了该土地使用权出资的价值和东海公司支付的土地费用为3200万元，顺达公司的这一主张不成立。2、关于土地面积，根据昆明市东川区发展和改革局东发改【2011】120号批复，案涉项目用地减少的原因系政府建设湿地公园征用了本项目用地“七号地块”所致，非因东海公司的原因或过错造成，顺达公司认为东海公司违约的主张不成立。3、关于五证的办理，根据双方合同约定，东海公司应在顺达公司支付700万元土地费用之后三个月内办齐，因顺达公司直至退场时只支付了500万元土地费用，故顺达认为东海未按期办证的主张不成立。综上，顺达公司主张东海公司违约的上述主张均不成立。 东海公司认为，顺达公司存在以下违约行为：1、根据合同约定，顺达公司应当支付土地报规报建费用，负责五证办理费用，负责项目开发建设资金筹措及经营管理，负责项目的营销、策划、调研、广告、设计及房屋销售等工作，但顺达公司未按约履行，构成违约。2、未按约定在合同签订三日内支付50万元保证金，未按约定在2010年8月底前支付700万元土地费用。3、根据合同约定，顺达公司应保证东海公司收回土地成本3200万元及利润1780万元，顺达公司未履行该义务，构成违约。 本院认为：1、东海公司以土地使用权出资，案涉项目的报规报建手续及“五证”由东海公司负责办理，且《合作开发合同》第十三条也约定：“本合同签订后，项目可继续推进，乙方在3个工作日内，50万元保证金打入甲方指定账户。其余的土地报建费用等，依照项目推进的时间要求，按时如数交给甲方转付，保证不影响项目的推进”。东海公司并未举证证实其在履行合同过程中通知顺达公司支付或交纳报规报建手续及“五证”办理费用而顺达公司拒绝支付或交纳，另外，东海公司认为顺达公司资金不到位的主张亦无充分的证据证实，故东海公司认为顺达公司未按约支付相关费用及资金不到位的主张不成立。2、根据《合作开发合同》的约定，顺达公司应在合同签订后三个工作日内支付50万元保证金，并在2010年8月底前将700万元土地费用交到土地部门。根据查明的事实，双方合同签订时间是2010年6月21日，顺达公司于2010年6月23日向东海公司支付50万元保证金符合合同约定，保证金的支付不存在违约；700万元的土地费用，顺达公司于2010年10月8日、10月9日、10月11日、2011年5月11日分四次共计支付了500万元，顺达公司未按约定的时间和金额交纳土地费用，构成违约。关***公司主张其未支付其余200万元土地费用系行使先履行抗辩权的主张，首先，双方当事人已经对东海公司出资入股的土地使用权的价值为3200万元及东海公司支付的土地费用为3200万元进行了确认；其次，双方约定的700万元土地费用的支付时间是固定的，即2010年8月底前，该义务的履行没有条件限制；再次，项目用地面积减少是2011年10月20日东发改【2011】120号批复才明确的，该批复的时间是在合同约定的700万元应支付的时间之后，顺达公司主张其是知道用地面积减少才不予支付的主张不能成立。综上，顺达公司关于先履行抗辩权的主张不成立。3、由于双方合同履行了部分就已经解除，顺达公司退场后，项目由东海公司独立开发并完成，也不存在对利润进行分配，东海公司认为顺达公司未按约向东海公司支付利润构成违约的主张不成立。综上，顺达公司未按约定时间和金额支付700万元土地费用，构成违约。 二、关***公司应否向东海公司支付违约金50万元及东海公司应否返还顺达公司投入资金8012441.56元及利息的问题 本院认为，因顺达公司未按约定时间和金额支付土地费700万元，构成违约，依照《合作开发合同》“乙方在规定时间内资金不到位，由乙方承担违约责任，罚违约金50万元”的约定，顺达公司应向东海公司支付违约金50万元。 关于东海公司应否返还顺达公司投入资金的问题，本院认为，双方合同解除后，东海公司继续完成项目开发，东海公司应将顺达公司在该项目上的投入7197588.65元返还给顺达公司。《合作开发合同》虽约定：“如果工程出现施工停滞，资金跟不上的问题，确系乙方原因造成，则乙方无条件退出，乙方前期投入归甲方所有”，但东海公司提交的证据不能证实上述约定的条件已经成就，东海公司提交的《工程监理日记》虽有个别天数记录停工原因为“无控制点”、“甲方未按工程量拨付预付款”，但也不能说明就是顺达公司的原因造成的，且工程监理单位只负责对工程质量进行监督，无权对工程进度款是否迟延拨付及原因作出认定，故东海公司认为不应返还顺达公司在该项目上的投入的主张不成立。关于投入资金的利息，因双方合同事实上于2011月12月31日就已经解除，一审判决自2012年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算并无不当，顺达主张按银行同期贷款利率的三倍计算没有依据。 关于东海公司一审反诉请求的第2、3项，即贷款利息损失及报建损失4266066.68元，以及迟延交房违约金270万元，因东海公司上诉未涉及，二审当庭表示不再主张，故本院对此不予审理。关于诉讼费用，本院按照双方诉讼请求得到支持的比例判决由双方当事人分担。 综上所述，顺达公司和东海公司的上诉均不成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉案件受理费112534.65元，由云南顺达城市建设开发集团有限公司负担56267.33元，由昆明东海房地产开发有限公司负担56267.32元；反诉案件受理费33788.46元，由云南顺达城市建设开发集团有限公司负担3378.85元，昆明东海房地产开发有限公司负担30409.61元；保全费5000元，由云南顺达城市建设开发集团有限公司负担2500元，由昆明东海房地产开发有限公司负担2500元；二审案件受理费146323.11元，由云南顺达城市建设开发集团有限公司负担59646.18元，由昆明东海房地产开发有限公司负担86676.93元。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。如负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。 审　判　长　　*** 审　判　员　　杨　聪 代理审判员　　张　萍 二〇一五年七月二十一日 书　记　员　　范　蕊