东北制药集团股份有限公司、天津市奥利达设备工程技术有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)辽01民终3076号

上诉人（原审被告）：东北制药集团股份有限公司，住所地沈阳经济技术开发区昆明湖街。

法定代表人：郭启勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹鹏，男，1993年12月20日出生，汉族，住址山西省左权县，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：天津市奥利达设备工程技术有限公司，住所地华苑产业区（环外）海泰发展二路3号3号楼2、3层。

法定代表人：李永胜，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：霍文婷、谷雨，系天津浩思律师事务所律师。

上诉人东北制药集团股份有限公司与被上诉人天津市奥利达设备工程技术有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2021）辽0191民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周啟星担任审判长，与审判员林红（主审）、朱闻天共同组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东北制药集团股份有限公司上诉请求：一、请求法院依法撤销沈阳经济技术开发区人民法院(2021)辽0191民初1021号民事判决，改判调整被上诉人的诉请金额或发回重审，将被上诉人逾期交货违约金5，160.2元从上诉人应付款274，358元中扣除；二、请求法院依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原判决认定“根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条之规定，买受人主张出卖人支付违约金的，应当提起反诉。本案中，被告抗辩原告逾期交货和逾期安装调试，应支付违约金共计5，160.2元，但并未提出反诉，故本案不予处理。”属事实认定错误，法律适用错误。首先，申请人并非要求被申请人支付违约金，而是基于被申请人应当采取减少价款等补救措施的考虑，行使法定抵消权，从应付款中抵消该违约金5，160.2元。其次，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条约定“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：(一)买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；(二)买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应

当提起反诉。”本案中，申请人行使抵消权的抗辩应适用本条第一款之约定，而非适用第二款之约定。最后，根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条之规定“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。”双方签订的买卖合同中对逾期交货的违约金计算方式有明确约定，因此，申请人通过提出抗辩的方式行使抵消权符合法律规定。综上，沈阳经济技术开发区人民法院(2021)辽0191民初1021号民事判决认定事实不清、法律适用错误，对被上诉人的诉讼请求应当予以驳回，从而维护上诉人的合法权益。

天津市奥利达设备工程技术有限公司辩称，一、请求贵院依法驳回被答辩人全部上诉请求。二、请求贵院依法判令本案一、二审全部诉讼费由被答辩人承担。事实与理由：答辩人认为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求贵院予以维持，驳回被答辩人的全部上诉请求。首先，被答辩人主张期交货和逾期安装调试违约金既没有事实的依据，亦没有法律的依据。被答辩人主张的违约金已超过诉讼时效，如被答辩人认为答辩人有逾期交货及安装调试的情形，应当及时提出，被答辩人怠于行使权利，且支付了合同约定的部分货款，直到本案起诉前都从未向答辩人主张过违约责任，其主张的违约金的法律事实已过诉讼时效。其次，答辩人交货及安装调试的时间系根据被答辩人的通知指示，众所周知，被答辩人所订购的设备庞大、系统复杂，需要在现场有人予以接收，方能进行交货，无法在双方没有沟通的情况下擅自将货物运送到指定地点，若如此操作，造成损失，被答辩人势必会向答辩人主张赔偿，所以必须要在被答辩人指派的人员在现场予以接收的情况下进行交付货物、安装调试设备，所以在双方对于交接时间充分沟通的情况下，确定送货时间，被答辩人还要安排人员在场进行开箱验收，所以答辩人无法自主决定交货及安装调试时间，而是在双方充分协商一致的基础上对交付日期、安装调试日期进行了调整，答辩人不应当承担由此产生的违约责任。而且，被答辩人也无法证明所谓的逾期交货、逾期安装调试，给其造成了实际损失，如有实际损失，被答辩人没有理由到答辩人起诉才提出，同时，答辩人认为，合同约定的违约金过高。故被答辩人主张违约金没有事实和法律依据。最后，被答辩人主张行使抵销权的的理由不能成立。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条之规定，法定抵销的前提是双方必须互负有效存在的、已届清偿期的、标的物种类、性质相同的，依其性质或法律规定、合同约定得以抵销的债务。首先，双方没有互负有效存在债务的情形。其次，截止至答辩人起诉前，被答辩人从未向答辩人提出过要求行使抵销权，支付违约金的主张，答辩人认为，被答辩人行使的抵销权不能成立，其提出要求支付违约金的主张已经超过诉讼时效，也不应当在本案中处理。虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条规定，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。”但，并未规定提出抗辩法院就必须要采纳，被答辩人在原审未提出反诉，原审法院不予处理，不违反法律的规定，亦未影响被答辩人另行主张的权利。答辩人认为，被答辩人的行为属于恶意拖延支付货款，滥用诉讼权利。综上所述，被答辩人的上诉请求不成立，不应当被支持。请求贵院依法维持原审判决，驳回被答辩人的上诉请求。

天津市奥利达设备工程技术有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告合同款274,358元；2.由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定如下事实：事实一，关于案涉合同的签订情况。

（一）2018年1月24日，原告天津奥利达公司作为乙方（合同供货单位、供方）与被告东北制药公司作为甲方（合同购货单位、需方）签订了合同编号为NEPG-BQ-02-2018-020的《设备采购合同》，由被告东北制药公司向原告天津奥利达公司购买型号为VSP-NH3.H2O-2T的氨水制备装置一套，合同金额为848,760元。该合同第3条“付款时间及方式”条款约定：“3.2有预付款：3.2.1合同签订后2个月内，甲方预付乙方合同总金额的60%；3.2.2到货并试车验收合格，且乙方向甲方交付100%合同总金额增值税专用发票（税率17%）后2个月内，甲方向乙方支付合同总金额的30%的进度款（货到甲方后，因甲方原因6个月内未进行试车验收，视同验收合格）；3.2.3质保金为合同总金额的10%，质保期（从设备被验收合格后开始计算）一年，质保期内无质量问题或虽有质量问题但乙方已履行质量保修责任的，从质保期满之日起两个月内甲方向乙方支付合同总金额10%的质保金，如质保期内出现产品质量问题但乙方未履行质量保修责任，甲方可直接使用质保金冲抵第三方维修费……”该合同第4条“交货时间、地点、方式”条款约定：“合同生效之日起55日历日内全部货物到达甲方现场……甲方要求乙方迟延发货的乙方应按甲方要求安排发货，涉及相应款项支付、质量保证等双方义务同期顺延……”。关于验收，该合同第5.2、5.3条约定：“5.2.设备到合同约定交货地点后开箱验收内容；5.2.1.外观及包装应完好无损并与合同相符；5.2.2.箱内主机、附件应无破损锈蚀等情况；5.2.3.箱内物件数量应与合同一致；5.2.4.设备出厂合格证、使用说明书、装配图、安装图、随机专用工具等原始资料和技术文件等应齐全；5.2.5.电气图、基础图、动力管路配置图、设备组装图应与实物相符；5.3.设备安装调试后验收内容：设备运行应平稳，性能应符合GMP要求并满足甲方生产需求（甲方生产需求详见招投标文件）。”该合同第8条“保修方式”条款约定：“8.1.自设备经过双方安装调试合格之日起免费提供质保服务，质保期限为验收合格后连续运行满壹年……”。

（二）2018年1月25日，原告作为乙方与被告作为甲方，签订一份《东药异地改造建设项目黄连素及中间体胡椒环建设工程项目氨水制备装置采购合同补充协议》（合同编号：NEPG-BQ-02-2018-021），就上述2018年1月24日签订的合同部分条款内容进行了变更。该补充协议主要内容：“经甲乙双方协商一致，对原合同部分条款内容进行变更，具体变更内容如下：1、乙方同意让利，将原合同总价下调人民币9.876万元，即：原合同价848,760元人民币调整为人民币75万元整……2.原合同涉及预付款、进度款、质保金支付事项的内容，付款时间、条件、比例不变，但付款基数调整为75万元。”

（三）2019年1月24日，原告作为乙方与被告作为甲方，签订一份《东药异地改造建设项目黄连素及中间体胡椒环建设工程项目氨水制备装置采购降税点补充协议》，载明：“经甲乙双方协商一致，对原合同部分条款内容进行变更，具体变更内容如下：一、原合同约定合同金额为75万元，由于增值税税率由17%调整为16%，将原合同总价下调人民币6411元，即：原合同价75万元人民币调整为人民币743,589元……三、原合同金额与本协议调整后合同金额之差额人民币6411元，在甲方支付乙方验收款时扣除。四、其他合同权利义务不变。”

（四）2020年4月10日，原告作为乙方与被告作为甲方，签订一份《东北制药集团股份有限公司异地改造建设项目黄连素及中间体胡椒环建设工程-氨水制备装置采购合同补充协议（三）》，载明：“现经甲乙双方协商一致，对原合同部分条款内容进行变更，具体变更内容如下：一、原合同约定合同金额为75万元，由于增值税税率由17%调整为13%，将原合同金额75万元下调人民币25,642元，即：原合同金额人民币75万元调整为人民币724,358元……二、乙方开发票金额人民币724,358元……三、原合同金额与本协议调整后合同金额之差额人民币25,642元甲方支付乙方剩余进度货款时相应的扣除。四、甲乙双方于2019年1月24日签订的税率调整补充协议于2020年3月25日终止。五、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力……”。

事实二，关于案涉合同的履行情况。

（一）原告于庭审中举证《天津奥利达公司发货/签收单》复印件一份，载明的签收时间为2018年6月1日。原告另举证《调试（维修）验收单》一份，载明：“调试维修结束”栏写有“设备制线调试完成，能满足甲方使用要求。因甲方现阶段未接入液氨管线，未试验最大工况，已对现场操作人员进行培训”；日期为2018年9月1日；“用户签名”栏有“唐万力”签字；“部门意见”栏写有“液氨管线系统连接后需厂家再次调试，目前为阶段性确认，使用过程中出现问题，厂家需及时跟进维护”。证明目的：原告已经履行了货物的交付义务，也通过了被告的验收。

被告质证：对发货签收单真实性有异议。对调试验收单真实性、合法性均无异议。对证明目的提出异议。1.双方签订的合同中约定被告方的委托代理人并非该验收单中签字人“唐万力”；2.被告方也未向唐万力出具相关的授权手续，因此其没有权利于调试验收单中进行签字确认；3.双方合同第5.3条约定“设备安装调试后验收内容：设备运行应平稳，性能应符合GMP要求，并满足甲方生产需求”，案涉设备并未进行GMP认证，根据原告出示的证据，仅做了安装调试。

原告对被告的质证意见进行解释说明：“不认可被告陈述的质证意见，合同第3.2.2条括号中的内容约定‘货到甲方后因甲方原因六个月内未进行试车验收的，视同验收合格’，案涉相关设备早于2018年9月1日即进行了相关调试，从验收单上体现内容可知，在验收当时因为甲方原因未接入液氨管线，未试验最大工况，故没有做完整体的验收原因在于被告，现如今依据合同约定，该设备已然视同验收合格。”

被告东北制药公司涉案项目时任设备主管唐万力于一审法院询问中陈述：《调试（维修）验收单》上“用户签名”及“部门意见”处手写文字均是其本人所签字及书写；对验收单中的内容没有异议；唐万力本人当时是被告公司202分厂的设备主管，案涉设备是其当时所在的202分厂使用的设备。对于案涉验收单中载明的“使用过程中出现问题，厂家需及时跟进维护”所指向的具体问题，唐万力陈述：“液氨罐发生爆鸣现象等。使用过程中的确出现了爆鸣现象，厂家也来人维护了。厂家称我方的压力达不到液氨管线的要求，若能达到要求，设备就能平稳运转。液氨的压力如果能达到五公斤以上，设备就能平稳运行，爆鸣的现象就不会发生。但现实情况是，我们液氨生产管线是从细河厂区仓储物流中心到我方厂房，距离大概为2、300米，且管线不是直线距离，随着道路连接，这样一来到达我厂区的液氨压力就不稳定了，有时能达到五公斤，有时达不到，这也就是产生爆鸣的原因。”

被告东北制药公司对唐万力陈述的上述内容没有异议。

（二）2018年4月12日，被告东北制药公司通过银行汇兑形式向原告天津奥利达公司给付“氨水制备装置预付款”45万元。

2020年6月11日，原告天津奥利达公司向被告东北制药公司开具7张增值税专用发票，即案涉合同的金额合计724,358元。

被告东北制药公司对此节事实没有异议。

一审法院认为，原告天津奥利达公司与被告东北制药公司签订的《设备采购合同》及系列补充协议均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

本案的争议焦点为原告天津奥利达公司是否已全部履行了案涉合同的义务，本院作如下分析：

（一）关于案涉合同设备的调试、验收情况。本案中，被告否认案涉《调试（维修）验收单》上进行签字确认的唐万力具有验收的权限。本院经查认为：其一，案涉《设备采购合同》中关于“验收标准”条款明确约定了安装调试及验收内容，并且未明确指定被告方验收负责人。唐万力作为案涉合同设备实际使用人的设备主管，应当具备现场验收的责任能力与行为能力，在设备到货、安装、调试现场所实施的对涉案合同设备调试验收的签字行为对外可代表被告方。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。即：唐万力的行为系职务行为，其签字验收的行为应视为被告方对设备的现场验收确认。其二，被告方在案涉《调试（维修）验收单》上虽注明系阶段性验收，以及“使用过程中存在问题”，但经本院查明，该问题的产生原因应系被告方针对案涉设备所提供的配套设施不满足设备有效运行的条件。根据案涉《设备采购合同》第3.2.2条“货到甲方后，因甲方原因6个月内未进行试车验收，视同验收合格”的约定，案涉设备于2018年9月1日经安装、调试并通过阶段性验收后，因被告方原因超过6个月未完成验收，应视同验收合格。其三，被告虽抗辩案涉合同设备未实质安装调试，但并未提交任何证据加以证明，本案中被告对此应当承担举证不能的不利后果。综上，本案中案涉合同所约定进度款及质保金给付期限均已届满，应视为进度款及质保金的付款条件已经成就。原告亦按照约定向被告开具全额增值税专用发票，现被告应向原告履行剩余合同价款的给付义务。

（二）关于被告抗辩原告因逾期交货应向其支付违约金5160.2元的问题。本院经查认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条之规定，买受人主张出卖人应支付违约金的，应当提起反诉。本案中，被告抗辩原告逾期交货，应支付违约金5160.2元，但并未提出反诉，故本案不予处理。

综上所述，对于原告要求被告给付尚欠剩余合同货款274,358元的诉讼请求，依法予以支持。

一审法院判决如下：被告东北制药集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津市奥利达设备工程技术有限公司尚欠货款274,358元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5415元，由被告东北制药集团股份有限公司负担，于本判决发生法律效力之日起七日内向沈阳经济技术开发区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告天津市奥利达设备工程技术有限公司预交案件受理费5415元，应予退还。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人请求被上诉人因逾期交货应向其支付违约金5160.2元，应否以反诉，而非抗辩形式主张。双方在合同中约定被上诉人逾期交货视为违约，应承担违约责任，系在合同中的违约责任条款部分进行约定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定，买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。而上诉人在一审阶段并未对此提出反诉，故一审法院对于其该项主张不予处理并无不当。

综上所述，上诉人东北制药集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5415元，由东北制药集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周啟星

审判员　　林　红

审判员　　朱闻天

二〇二二年五月十一日

书记员　　郑　建