创新微钻科技（梅州）有限公司、梅州市欣业建筑工程有限公司返还原物纠纷二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤14民终732号

上诉人（原审原告）：创新微钻科技（梅州）有限公司，住所地：梅州市梅县区畲江镇广州（梅州）产业转移工业园。

法定代表人：谭志坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建平、林洁屏，广东一粤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：梅州市欣业建筑工程有限公司，住所地：梅州市丽都西路怡雅苑A座202房。

法定代表人：黄晓平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈美英、黄诗林，广东诚优律师事务所律师。

原审第三人：肖维昌，男，汉族，1960年2月5日出生，住所地：深圳市。

上诉人创新微钻科技（梅州）有限公司（以下简称：“创新公司”）因与被上诉人梅州市欣业建筑工程有限公司（以下简称：“欣业公司”），原审第三人肖维昌返还原物纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人创新公司的法定代表人谭志坤及其委托诉讼代理人刘建平，被上诉人欣业公司的委托诉讼代理人黄诗林到庭参加诉讼。原审第三人肖维昌经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人创新公司上诉请求：1、依法撤销梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1339号民事判决，判决被上诉人欣业公司返还上诉人人民币50万元并承担该款从2016年1月18日至还清之日止的银行贷款利息；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：上诉人与被上诉人、原审第三人返还财产纠纷一案，经梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1339号民事判决书判决驳回上诉人诉讼请求。上诉人认为一审判决认定法律关系错误、事实不清且错误、适用法律错误、违反法定程序，应予纠正。一、一审判决确定本案案由为返还财产纠纷，认定法律关系错误。本案案由应定为“建设工程施工合同纠纷”，因为上诉人创新公司与被上诉人欣业公司之间最基础的法律关系就是建设工程施工合同法律关系，上诉人提起本案诉讼是基于上述法律关系而产生的是否多付工程款的问题，本案诉讼是基于双方之间存在书面的建设工程施工合同，故一审法院将案由定为“返还财产纠纷”欠妥。二、一审判决查明事实不清且错误、适用法律错误。1、梅江区公安局经侦大队问话笔录能直接证明原审第三人肖维昌收到了上诉人的案涉银行承兑汇票。从一审判决第4页14-15行可以看出，案涉银行承兑汇票的背书流转过程为：深圳天威创新微钻有限公司-创新微钻科技（梅州）有限公司-梅州市塔牌营销有限公司-广东塔牌集团股份有限公司。该判决第6页5-9行梅江区公安局经侦大队案卷材料显示，原审第三人肖维昌收到案涉汇票后交给了经销商梅州市俊发混凝土有限公司，后梅州市俊发混凝土有限公司转付给了梅州市塔牌营销有限公司作为水泥款。能证明肖维昌收到案涉银行承兑汇票的有两个人，为肖毅和梅州市俊发混凝土有限公司经销商廖志坚，结合邓志辉向公安机关的陈述，梅州市俊发混凝土有限公司收到案涉银行承兑汇票转付给了梅州市塔牌营销有限公司作为水泥款，与背书转让的过程已吻合，已形成证据链。一审判决第7页6-7行认为仅有廖志坚的问话笔录反映该银行汇票由肖维昌交到梅州市俊发混凝土有限公司经销商处，属单一传来证据，不予采纳，对证据认定错误、适用法律错误。2、一审判决第7页1-4行根据民诉法解释第九十二条认定肖维昌与上诉人之间就案涉汇票并无直接交付行为错误。根据案情可知，上诉人将案涉汇票交付原审第三人肖维昌以后，如何流转，流向哪里无从可知，故向梅江区公安局经侦大队报案，未果后申请再审及检察机关抗诉，至本案一审结束前均无从知晓（申请法院调取才知），一审法院不根据查明的案件事实和进一步查明相关事实而以上诉人在起诉状中所述作出对上诉人不利的结论，机械性的理解法律，明显违反逻辑，适用法律错误。3、本案的起因是（2013）梅江法民三初字第102号，上诉人因原诉讼代理人的原因错过上诉期，判决生效后不服进而向梅州中院申请再审，梅州中院（2016）粤14民申7号裁定认为案涉50万已列入被上诉人提交的《梅州（畲江）创新微钻科技工业园工程款汇总》中，并对上诉人要求调取梅江区公安局经侦大队问话笔录不属新证据而驳回，并未直接认定案涉50万已包括在原（2013）梅江法民三初字第102号认定的工程款中，后上诉人申请抗诉检察机关亦认为属上诉人诉讼期间提交证据不足被驳回，结合本案庭审双方确认案涉50万并未包含在《梅州（畲江）创新微钻科技工业园工程款汇总》中，故被上诉人对于案涉50万元有返还的责任。三、一审判决未阐述双方的举证、质证过程，对证据的效力未作认定，违反法定程序。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”从一审判决未阐述双方的举证、质证过程，未进行任何认定，更谈不上公开判断的理由和结果，严重违反法定程序。2、上诉人提交如下证据均可证明原审第三人肖维昌之行为代表被上诉人欣业公司：（1）证据《广东省建设工程标准施工合同》第3页被上诉人签署合同时显示被上诉人的委托代理人为肖维昌。（2）证据《广东省建设工程标准施工合同》第103页承包人即被上诉人任命肖维昌为承包人代表。（3）证据工程量清单中，乙方即被上诉人方代表为肖维昌。（4）证据被上诉人在（2013）梅江法民三初字第102号案件中提交的工程款汇总，显示被上诉人方提交人为肖维昌。上述证据均可证实在上诉人与被告的建设工程合同中肖维昌的行为代表被上诉人，且上诉人支付涉案50万元的发生时间在2011年8月31日，亦在双方工程款支付时间段中（2010年11-2012年2月），并非发生在第一笔工程款支付之前或最后一笔工程款支付之后。退一步来说，即使案涉50万元发生在最后一笔工程款支付之后，肖维昌之行为亦构成表见代理，除非被上诉人有证据证明已终止肖维昌的代理权。综上所述，上诉人认为：1、一审判决法律关系认定错误，本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。2、上诉人之证据能充分证明原审第三人肖维昌之行为代表被上诉人。3、原审第三人收取了上诉人案涉50万元，且该款不包含在已生效判决中。一审判决认定法律关系错误、事实不清且错误、适用法律错误、违反法定程序，请求贵院依法撤销原判，支持上诉人全部诉讼请求。

被上诉人欣业公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人无法证明涉案的五十万元的款项性质为支付给答辩人的工程款。上诉人依据梅江区经侦大队的询问笔录，来证明其主张的五十万元是让案外人肖毅转交给肖维昌支付给答辩人的工程款，但从该案卷材料可发现，谭志坤与肖毅的陈述明显是相互矛盾的，且所有陈述均未查实，真实性存疑，无法证明上诉人支付给肖毅的五十万元的款项性质，无法达到上诉人的证明目的，应由上诉人承担举证不能的不利后果。2、答辩人未收到涉案的五十万元，如果该五十万元是上诉人支付给答辩人的工程款，按照双方的交易习惯，应是由上诉人将五十万元直接支付给答辩人，并由答辩人开具发票给上诉人，而且根据行业性质和交易习惯，答辩人是不可能收取汇票的，上诉人支付工程款都是通过转账等方式，而现在上诉人将五十万元汇票交给与答辩人无任何关系的案外人肖毅，这明显是不符合常理和交易习惯的。3、第三人肖维昌不是答辩人的代理人，而是上诉人的委托授权人，且退一步讲，即使肖维昌是答辩人的代理人，那依据现有证据，亦无法证明：1、上诉人交给肖毅的五十万元汇票的款项性质是支付给答辩人的工程款；2、肖维昌是从肖毅手上获得该汇票，并且该汇票是用于支付给答辩人的工程款。该汇票不是上诉人直接支付给答辩人或者肖维昌，无法证明肖维昌有代收行为，肖维昌获得该五十万元汇票不构成表见代理。

原审第三人肖维昌未到庭，亦未作答辩。

一审原告创新公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告人民币500000元并承担该款2016年1月18日至还清之日止的银行贷款利息；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院经审理查明：涉案50万元承兑汇票的出票人是深圳金星电器有限公司，收款人是信丰福昌发电子有限公司，出票日期是2011年3月22日，汇票号31300051-00501672，被背书人：深圳天威创新微钻有限公司、创新微钻科技（梅州）有限公司、梅州市塔牌营销有限公司、广东塔牌集团股份有限公司。2010年10月28日,原告与被告就原告科技工业园厂房综合楼及相关配套设施签订《广东省建筑工程标准施工合同》，发包人为原告、承包人为被告。合同25.1条约定：承包人任命（肖维昌）为承包人代表。合同落款处被告委托代理人为肖维昌。2013年原、被告因建设工程施工合同产生纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后依法作出（2013）梅江法民三初字第102号民事判决书，判决创新公司应支付工程款2,402,308元给欣业公司，该判决现已生效。该案诉讼中，肖维昌于2015年11月20日向法庭提交了《梅州（畲江）创新微钻科技工业园工程款汇总》，该汇总表作为欣业公司收取创新公司工程款的证据。2016年，原告就（2013）梅江法民三初字第102号民事判决向梅州市中级人民法院申请再审，申请事项中亦提出已向本案被告支付案涉50万元承兑汇票。同年6月16日梅州市中级人民法院作出（2016）粤14民申7号裁定书，驳回本案原告的再审申请。对承兑汇票问题认为：“再审申请人已将该汇票列入证据清单提交给一审法院，且在被申请人（本案被告）于2015年11月20日提交的《梅州（畲江）创新微钻科技工业园工程款汇总》中，上述款项明确地列入其中。因此再审申请人以此为新证据要求再审并申请一审法院依职权调取相关证据的请求，一审法院不予支持。”2016年12月，原告向梅州市梅江区人民检察院申请监督，梅州市人民检察院作出梅市检民（行）监[2016]44140000036号不支持监督申请决定书，其中对50万承兑汇票问题认为“因该承兑汇票没有背书给梅州市欣业建筑工程有限公司，在诉讼期间，创新微钻科技（梅州）有限公司也没有向法庭提交梅州市欣业建筑工程有限公司收到该款的发票，且该发票不属于创新微钻科技（梅州）有限公司无法提交的证据。属诉讼期间提交证据不足。”诉讼中，根据原告申请，一审法院依法调取了2015年原告就涉案汇票到梅江区公安局经侦大队报案的案卷材料，经侦大队对谭志坤、廖志坚、邓志辉、肖毅分别作了问话。各笔录中，谭志坤陈述其将汇票亲手交给肖毅；肖毅陈述看见谭志坤将汇票交给肖维昌；廖志坚（梅州市俊发混凝土有限公司经销商）陈述是从肖维昌手里收到汇票；邓志辉陈述梅州市俊发混凝土有限公司收到该汇票直接转付梅州市塔牌营销公司作为水泥款。一审庭审中，原、被告双方均确认案涉50万元承兑汇票款项未列入（2013）梅江法民三初字第102号案中证据《梅州（畲江）创新微钻科技工业园工程款汇总》汇总表。原告确认是向公安部门举报肖毅后从公安干警处获悉汇票在肖维昌手里。

一审法院认为：本案立案案由为不当得利纠纷，但根据原告诉请主张的事实及一审法院审理的情况，本案应为返还财产纠纷。原告主张涉案汇票是落入被告施工代表肖维昌手并支付水泥款构成表见代理。根据本案原告在起诉状中、2015年12月10日原告法定代表人谭志坤在梅州市公安局梅江分局经侦大队的询问笔录，以及本案庭审中，原告均陈述涉案汇票是原告法定代表人谭志坤交给案外人肖毅，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，可认定肖维昌与原告之间就涉案汇票并无直接的交付行为。原告主张汇票最后落入肖维昌手里的事实是通过报案的公安部门获悉，根据一审法院调取经侦大队案卷，其中仅有对廖志坚的问话笔录反映该银行汇票由肖维昌交到梅州市俊发混凝土有限公司经销商处。该问话笔录属单一传来证据，结合涉案汇票被背书人中肖维昌并未在列，现原告主张汇票落入肖维昌手里并背书转让给梅州市俊发混凝土有限公司的事实，证据不足，一审法院不予采纳。本案双方庭审均确认涉案50万元汇票款未包含在（2013）梅江法民三初字第102号案证据《梅州（畲江）创新微钻科技工业园工程款汇总》表中。被告否认收到涉案汇票，且原告亦未提交被告收到该汇票或该汇票款属抵对工程水泥款的证据，原告提出被告返还人民币50万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告创新微钻科技（梅州）有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元（已由原告预交），由原告负担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，1、根据《中华人民共和国票据法》第二十七条的规定，持票人转让汇票权利时，应当背书并交付汇票。本案上诉人的法定代表人谭志坤在公安机关制作的询问笔录陈述，其是将本案所涉50万元汇票交给肖毅，肖毅交给了欣业公司。而肖毅的陈述是，他看见谭志坤将50万元汇票交给肖维昌。双方的陈述明显矛盾，无法据此认定汇票交付的真实情况，即无法据此证明上诉人已将50万元汇票交付给了被上诉人欣业公司。2、被上诉人欣业公司不是50万元汇票的背书人，即上诉人没有证据证明被上诉人欣业公司是50万元汇票受背书转让的权利人。据此，纵使该汇票是交付给了肖维昌，亦无法据此认定肖维昌是代表该汇票的受背书转让的权利人欣业公司。3、在本案所涉工程中，肖维昌曾是上诉人和被上诉人的代理人。在肖维昌可能存在双方代理的情况下，纵使50万元汇票是交付给了肖维昌，亦无法据此认定肖维昌是代表了被上诉人欣业公司。4、梅州市塔牌营销有限公司提交的关于50万元汇票的说明中载明“该汇票是客户邓志辉交来用作购买水泥款”，无法据此认定该汇票50万元是肖维昌用于支付被上诉人欣业公司的水泥款。5、如该汇票是上诉人主张的作为工程款交付给了被上诉人欣业公司，按双方交易习惯，被上诉人欣业公司应出具发票给上诉人，但上诉人没有发票等证据证明已将汇票交付给了被上诉人欣业公司且被上诉人欣业公司确认用于抵对上诉人的应付工程款。综上，上诉人认为被上诉人欣业公司应返还上述汇票所涉50万元本息的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持，一审判决应予维持。上诉人可另行向本案所涉汇票的相关行为人主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元（已由上诉人创新公司预交），由上诉人创新公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐干忠

审　判　员　　孔宁清

代理审判员　　赖志明

二〇一八年十月二十九日

书　记　员　　幸静容